Sentencia Civil Nº 179/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 113/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00179/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 113/2010

Materia: Derecho concursal. Impugnación lista acreedores.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7.

Autos de origen: Incidente concursal 229/2007 y acumulados 249/2007, 291/2007, 350/2007 y 351/2007.

SENTENCIA Nº 179/2010

En Madrid, a 9 de julio de 2010.

En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 113/2010, los autos de incidente concursal nº 229/2007 y acumulados 249/2007, 291/2007, 350/2007 y 351/2007, promovidos por Dª Bernarda y otros que figuran en la lista anexa a la sentencia recaída en primera instancia, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7, sobre impugnación del inventario y de la lista de acreedores presentada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FÓRUM FILATÉLICO, S.A..

Han actuado en representación y defensa de la apelante FÓRUM FILATÉLICO, S.A., el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira y los Letrados D. Jesús Castrillo Aladro Y D. José Rofes Mendiolagaray. La ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FÓRUM FILATÉLICO, S.A. ha intervenido como apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De Diego Quevedo en nombre y representación de Dª Bernarda y otros que figuran en relación anexa a esta sentencia frente a la administración concursal y Fórum Filatélico, S.A. representado por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira, debo declarar no haber lugar a modificar la calificación del crédito de la demandante, imponiendo las costas del incidente a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, la representación de FÓRUM FILATÉLICO, S.A. formuló la oportuna protesta. Posteriormente, FÓRUM FILATÉLICO, S.A. interpuso recurso de apelación contra el auto de 15 de enero de 2009 por el que hizo valer la protesta, reproduciendo la cuestión planteada en el incidente, en solicitud de sentencia "por la que ordene la calificación como crédito ordinario, del crédito de la parte demandante correspondiente a la revalorización del precio de los sellos que fue en su día pactada, debiendo calcularse esta como la plusvalía realizada a fecha 9 de mayo de 2006, cuando sobrevino la imposibilidad de incumplimiento por parte de FÓRUM FILATÉLICO, S.A., con todos los efectos que resulten inherentes a tal pronunciamiento, y ordene, en consecuencia, a la Administración Concursal, a modificar el texto de su informe (provisional y definitivo) en el sentido expuesto; y todo ello con imposición de costas de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".

TERCERO.- El recurso interpuesto por FÓRUM FILATÉLICO, S.A., admitido que fue por el Juzgado de lo Mercantil y tramitado en legal forma, con oposición por parte de ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE FÓRUM FILATÉLICO, S.A., ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 8 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Uno de los aspectos en el que en las impugnaciones que han dado lugar al presente expediente se solicitaba la modificación de la lista de acreedores era el relativo a la clasificación como ordinarios de los créditos derivados de la revalorizaciones estipuladas en los contratos suscritos con la concursada que se hubiesen devengado al tiempo de la declaración del concurso, los cuales figuraban como créditos subordinados en la lista unida al informe de la administración concursal. En su escrito de contestación FÓRUM FILATÉLICO, S.A. solicitó también el reconocimiento como crédito ordinario de las plusvalías, si bien ciñendo su petición a las generadas hasta el 9 de mayo de 2006 (fecha de la intervención ordenada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5), con fundamento en que los contratos suscritos por la concursada con sus clientes debían entenderse resueltos con dicha fecha por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, con obligación de restitución de las recíprocas prestaciones, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 84.2.6º de la Ley Concursal . FÓRUM FILATÉLICO, S.A. reitera tales pedimentos al apelar la sentencia de primera instancia, la cual desestimó las correlativas pretensiones articuladas por la parte actora, quien no apeló.

SEGUNDO.- Cabe recordar que el artículo 96.1 de la Ley Concursal establece un plazo para la impugnación de la lista de acreedores, prescribiendo el artículo 96.4 que dicha impugnación habrá de sustanciarse por los trámites del incidente concursal, el cual debe iniciarse (artículo 194.1 de la Ley Concursal ) por demanda formulada en la forma prevista en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; a su vez el artículo 97.1 de la Ley Concursal , bajo la rúbrica "Consecuencias de la falta de impugnación", establece que "quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos.", lo que ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de recurrir contra las modificaciones que en aquellos documentos se introdujeran como consecuencia de haber prosperado las impugnaciones que otros hubiesen formulado que el mismo precepto reconoce, y de la posibiilidad de intervenir en el incidente de impugnación coadyuvando con la parte que lo hubiese promovido, como aplicación particular de la regla establecida en el artículo 193.2 de la Ley Concursal . Así las cosas, debemos concluir que si la concursada pretendía cualquier modificación de la lista de acreedores extraña a la solicitada en las impugnaciones que han dado lugar al presente expediente, debió interesarla formulando temporáneamente la correspondiente demanda incidental, pero no en la forma en que lo hizo.

Consecuentemente con el planteamiento expuesto, la tacha derivada de la inobservancia del régimen legal establecido para la impugnación de la lista de acreedores priva de fundamento al intento ulterior de hacer valer por vía de recurso la pretensión de que el importe por el que figuren en ella los créditos por revalorizaciones sea el correspondiente al valor que se asigne a la plusvalía, según los criterios que el juzgador considerase procedentes, a fecha de 9 de mayo de 2006.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la pretensión de que en la lista de acreedores el importe de las revalorizaciones pactadas figuren como créditos ordinarios, en vez de subordinados, y tal como indicamos en otras resoluciones anteriores que resuelven situaciones semejantes a la que aquí se plantea, resulta ciertamente peculiar que la sentencia objeto del presente recurso, desestimatoria de las pretensiones formuladas en tal sentido por los demandantes, sea sólo apelada por la concursada demandada para que, en contra del criterio de aquellos, que han consentido la sentencia, se declare como crédito ordinario el correspondiente a la revalorización, clasificado como subordinado por la administración concursal.

En nuestro auto de 4 de diciembre de 2008 la Sala abordó la problemática relativa a legitimación de la concursada para postular por vía incidental una mejora en el trato que uno o varios acreedores hubieran podido recibir en el informe de la administración concursal en relación con la cuantía o con la clasificación de sus créditos. Partiendo del reconocimiento de la amplitud con la que el artículo 96.1 de la Ley Concursal reconoce la legitimación para impugnar el inventario y la lista de acreedores, se indicó en dicha resolución que esa amplitud no podía llevar a un extremo tal que cualquiera pudiera impugnarlos invocando la conveniencia de que el informe de la administración concursal se muestre lo más fiel y exacto posible o invocando el interés de otros intervinientes en el proceso concursal, pues ello llevaría al reconocimiento de una especie de acción pública o acción popular en relación con el inventario o la lista de acreedores. Se dijo también que, si bien la expresión "cualquier interesado" debía de considerarse una expresión más amplia que la de "titular de un derecho subjetivo" y que la de "titular de un interés directo", sin embargo habría de tratarse en todo caso de un sujeto de derecho con un interés que no puede identificarse con la defensa abstracta de la corrección del informe ni con la defensa de intereses ajenos. Pese a reconocer en abstracto al concursado como uno de los posibles legitimados para la impugnación del inventario y de la lista de acreedores, se dijo que esa aptitud potencial o abstracta para ser uno de los legitimados en la impugnación exigía, para convertirse en una aptitud real y efectiva que le dotase de la oportuna legitimación, un añadido: que los extremos objeto de impugnación supusieran, para el impugnante, algún tipo de perjuicio o gravamen, aunque no fuera necesariamente directo, real y actual sino, como consecuencia de la amplitud de la expresión utilizada, indirecto, potencial o futuro. Concluía dicha resolución indicando que cualquier otra interpretación llevaría a la conclusión absurda de que todos, absolutamente todos los sujetos de derecho, estarían legitimados para impugnar el inventario y la lista de acreedores, pues todos los sujetos de derecho podrían invocar un interés abstracto en la regularidad del proceso concursal y en que el informe de la administración concursal sea lo más fiel y exacto posible, y en defender los intereses de todos los intervinientes en el procedimiento, conclusión a todas luces absurda.

En el presente litigio, al igual que sucedía en el examinado por la resolución comentada, FÓRUM FILATÉLICO, S.A. no ha alegado de qué modo el reconocimiento a sus acreedores de una clasificación más beneficiosa de la que recibieron respecto de una parte de sus créditos podría suponerle un beneficio, aunque fuera un beneficio indirecto, potencial o futuro. Y, como se señaló también en el referido auto de 4 de diciembre de 2008, no es procedente que la Sala realice alambicados ejercicios de imaginación para considerar cuáles pudieran ser tales beneficios (que habrían de ser legítimos, naturalmente) que la lógica de un procedimiento concursal excluye a priori, puesto que en principio ningún beneficio para el concursado puede suponer una mejora en la clasificación de algunos de los créditos que integran la masa en detrimento de los restantes de inferior categoría. Debe indicarse al respecto que el hecho de que con posterioridad a la mencionada resolución el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo haya modificado el artículo 96 de la Ley Concursal (de manera que donde antes se hablaba de "cualquier interesado" ahora se habla de "las partes personadas") no modifica esencialmente la cuestión. Así lo pone de relieve el último inciso de la redacción resultante de dicha reforma en el que, a la hora de mencionar a quienes no tengan aún la condición de "partes personadas" en el momento procesalmente propicio para la impugnación, se refiere a ellos con la expresión ".los demás interesados.", señal inequívoca y elocuente de que quienes sí se encuentren ya personados en tal momento y aspiren a formular por vía incidental el tipo de acción impugnatoria que contempla el precepto, habrán de ostentar también, cuando menos, esa misma condición de "interesados" que de un modo tal vez más explícito exigía su primitiva redacción.

En suma, nos encontramos con que, aplicando la precedente doctrina al supuesto ahora contemplado, una hipotética conceptuación de FÓRUM FILATÉLICO, S.A. como coadyuvante de la parte actora, sin que aquélla se haya personado nunca como tal, en lo referente a la clasificación de los créditos de los demandantes por la revalorización, si bien le otorgaría legitimación para recurrir en apelación al poderse apreciar que la sentencia desestimatoria le ocasionó, cuando menos formalmente, un gravamen, nunca permitiría soslayar el hecho de que dicha entidad adolecería, en todo caso, de un déficit de legitimación originaria en relación con el ejercicio de una pretensión por la que se aspira a que, mediante la modificación de la lista de acreedores, se confiera a una parte de los créditos determinada clasificación (la de ordinarios frente a la de subordinados) que solamente para dichos acreedores resulta provechosa.

En todo caso, la concursada, sometida al régimen de suspensión, carece de legitimación para instar la resolución de los contratos tanto en interés del concurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61.2 de la Ley Concursal , como por la alegada imposibilidad sobrevenida, en atención al artículo 54 de la Ley Concursal , fundándose, precisamente, su pretensión de clasificación como ordinario del crédito por revalorizaciones en la resolución de los contratos, que ni siquiera ha sido pedida por la concursada, ni podía pretenderla, por lo que nunca podría prosperar tal pretensión.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de la entidad concursada FORUM FILATÉLICO, S.A. contra el auto de 15 de enero de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid , por el que se hace valer la protesta formulada contra la sentencia de 22 de abril de 2008, dictada por el mencionado Juzgado en el incidente concursal nº 229/2007 y acumulados 249/2007, 291/2007, 350/2007 y 351/2007.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.