Sentencia Civil Nº 179/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 103/2010 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 179/2010

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña, a 18 de noviembre de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 103/2010, derivado del Procedimiento Ordinario nº 258/2009, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz ; siendo parte apelante, los demandados D. Abilio y D.ª Adelaida , representados por el Procurador D. JOAQUÍN TABERNA CARVAJAL y asistidos por el Letrado D. LUIS BELOSO GRIDILLA; y parte apelada, la demandante D.ª Agustina , representada por la Procuradora D.ª ANA MUÑIZ AGUIRREURRETA y asistida por la Letrada D.ª M.ª JOSÉ BEAUMONT ARISTU.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de julio de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Aoiz dictó Sentencia en el Procedimiento Ordinario nº 258/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimo la demanda de don José Javier Úriz Otano en representación de D.ª Agustina frente a D. Abilio y D.ª Adelaida y declaro:

1.- Que el muro que cierra el patio de D.ª Agustina pertenece a la parcela NUM000 del polígono NUM001 en Urroz villa (fincas registrales descritas en el hecho 1ª del a demanda) y que colinda con la parcela NUM002 del mismo polígono NUM001 de los demandados, es un muro medianero perteneciente a actora y demandados.

2.- Que los demandados no pueden derribar el citado muro medianero ni disponer de él para la nueva obra que pretende ejecutar en la parcela NUM002 del polígono NUM001 .

3.- Que los demandados no pueden abrir ventanas ni huecos en el muro medianero de que se trata, sin que en ningún caso su finca tenga servidumbre de luces y vistas sobre el patio perteneciente a la finca de D.ª Agustina .

4.- Condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, declarando , asimismo, su deber de abstenerse de ejecutar actuación alguna sobre la pared medianil.

5.- Condeno a los codemandados al pago de todas las costas del procedimiento".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Abilio y D.ª Adelaida , suplicando a la Sala: "...acuerde en su día estimar el presente recurso, desestimando íntegramente la demanda interpuesta en nombre de D.ª Agustina frente a D.ª Adelaida y D. Abilio , con imposición de costas a la parte recurrida".

CUARTO.- La parte apelada, D.ª Agustina , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa condena en costas de la apelación a la parte apelante.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación nº 103/2010, señalándose el día 15 de noviembre de 2010 para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, con aplicación de lo establecido en la Ley 376 del Fuero Nuevo de Navarra, y artículos 572, 573 del CC , y concordantes, estimó íntegramente la demanda formulada por la Sra. Agustina frente al Sr. Abilio y la Sra. Adelaida , declarando que el muro litigioso es un muro medianero, que los demandados no pueden derribarlo ni disponer de él para la obra nueva que pretenden ejecutar, y además, que no pueden abrir ventanas ni hueco alguno en el referido muro, sin que la finca de los demandados ostente derecho de servidumbre de luces y vistas sobre el patio propiedad de la actora, condenando a los demandados a estar y pasar por dichas declaraciones y al pago de las costas del procedimiento.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la íntegra desestimación de la demanda.

Alega la parte recurrente como fundamento de su pretensión, de un lado, que la demandante carece de legitimación activa, al no haber acreditado que sea de su propiedad el patio correspondiente a la parcela catastral número NUM000 , no habiéndolo justificado suficientemente, señalando, de otro lado, que el muro existente en el lindero entre las parcelas número NUM000 , propiedad de la actora, y número NUM002 , propiedad de los demandados, no es medianero, sino que pertenece en exclusiva a estos últimos, afirmando, a su vez, que la finca propiedad de los demandados ostenta el derecho de luces y vistas que es negado pro la actora, en atención a la existencia de una antigua ventana abierta en el muro litigioso, en la zona que linda con el patio que la actora afirma que le pertenece.

Con base en lo anterior, interesa la parte recurrente la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia de instancia y la íntegra desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Ante la referida pretensión de la parte apelante y fundamentación en que se basa, comenzaremos por examinar la cuestión relativa a la propiedad del patio existente en la parcela nº NUM000 , que es afirmada por la parte actora y negada por la parte demandada.

Al respecto, examinado lo actuado sobre el particular, cabe destacar, inicialmente, que según se desprende de la documentación aportada por la parte actora, tras la segregación efectuada por los padres de la actora de la casa de su propiedad, resulta que la citada actora es propietaria, de un lado, de un pajar, el cual se encuentra "en la trasera de la casa número 30 de la Plaza del Ferial de Urroz Villa", pajar que linda "sur, patio propio (resto de finca matriz)", con una superficie de 141 m2 y 36 dc2, siendo, además, titular de un "corral sito en la parte trasera de la casa ubicada en la plaza llamada del Ferial" que "tiene una superficie de 54 m2 y 64 dc m2...", fincas las referidas que fueron objeto de donación en favor de la actora, previa la segregación correspondiente, según escrituras de fechas 15 de diciembre de 1982 y 24 de enero de 2001, respectivamente.

Por otra parte, el Catastro correspondiente a Urroz Villa contempla, en la parcela número NUM000 , la vivienda unifamiliar que construyó la actora sobre las fincas de su propiedad, conteniendo dicha parcela NUM000 , además de la referida vivienda, el patio existente al sur de la misma.

La referida documentación pone así de manifiesto, en nuestra estimación, con claridad y de manera rotunda, que el patio que nos ocupa queda incluido dentro de la propiedad de la actora, lo que se refleja tanto en la documentación inscrita en el Registro de la Propiedad como en el propio Catastro de la localidad referida, incluyéndose dicho patio, tanto en una como en otra documentación, como integrado en las fincas de la actora.

Es, además, acorde con lo reflejado en la referida documentación, la circunstancia de que ni la propietaria actual del resto de la finca matriz, ni ningún tercero, conste que haya discutido el dominio de la actora o reivindique nada en relación con una situación del patio que pudiere ser diferente a la que reflejan tanto el Registro de la Propiedad como el Catastro.

Es cierto que existe una diferencia de superficies entre el Catastro y el Registro de la Propiedad en relación con las fincas propiedad de la actora.

Ahora bien, dados los literales términos de la referida documentación de la que disponemos y atendida esa ausencia de cualquier discusión en relación con la pertenencia a la actora del patio de que se trata, no constando que exista reclamación o reivindicación de ninguna persona en relación con la posible pertenencia de ese patio a alguien que no sea la propia actora, ante ello no cabe sino compartir el criterio del Juzgador de instancia, concluyendo que queda suficientemente justificado que el patio de que se trata es propiedad de la actora.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuestión relativa a la consideración del muro debatido como de pertenencia en exclusiva a la parte demandada, como ésta pretende, o como medianero, como interesa que se declare la parte actora y así se apreció en la Sentencia de instancia, sobre el particular, a fin de concluir lo que proceda, debemos partir del hecho de que la medianería, contemplada en el Fuero Nuevo de Navarra (Ley 376-1º ) como una comunidad sobre un bien cuya titularidad y aprovechamiento pertenece a diversas partes, (STS de la Sala de lo Civil y Penal del TSJN de 28 de marzo de 2008, 14 de febrero de 2006, etc), se presume, salvo prueba en contrario, según lo establecido en el artículo 572 del CC , en los casos previstos en dicho artículo, presunción frente a la que el propio CC, artículo 573 , contempla la existencia de unos signos que son contrarios a la existencia de tal medianería.

Sentado lo anterior, y examinada la prueba practicada, se desprende del resultado de dicha prueba, que en el muro que nos ocupa, según revela la pericial practicada tanto a instancia de la parte actora como de la parte demandada, cabe apreciar tres diversos tramos, uno de ellos situado entre las parcelas NUM000 (propiedad de la actora) y NUM002 (propiedad de la demandada), un segundo tramo situado entre ambas parcelas y que vendría a coincidir con el patio descubierto propiedad de la actora, y un tercer tramo existente entre la parcela de la demandada (número NUM002 ), y la parcela de una tercera persona, hermana de la actora, (parcela número NUM003 ). El referido muro, conforme a la referida pericial practicada, en su parte inferior, al menos, es un muro único y continuo, que se extiende a lo largo del lindero entre la parcela NUM002 , de un lado, y las parcelas NUM003 y NUM000 , de otro lado.

Sentado lo anterior, y en cuanto el primero de los citados tramos, situado entre las parcelas NUM002 y NUM000 , los peritos que informaron a instancia de la parte actora y de la parte demandada, Sres. Ángel y Apolonio , respectivamente, discreparon en relación con la circunstancia relativa a si la edificación existente con anterioridad al actual edificio propiedad de la actora, apoyaba o no sobre el muro, afirmándolo Don. Ángel , y negándolo Don. Apolonio .

Tal disparidad, sin embargo, estimamos que ha quedado suficientemente esclarecida teniendo en cuenta lo manifestado al respecto por el arquitecto Sr. Belarmino , el cual proyectó y dirigió las obras de ejecución de la actual vivienda de la demandante, afirmando dicho arquitecto que la anterior edificación apoyaba en el muro medianero.

Dicho arquitecto consideramos que es un testigo especialmente privilegiado, dados sus especiales conocimientos técnicos, y el hecho de que dispuso del privilegio de haber podido percibir de manera directa la situación real de aquella anterior edificación en relación con el muro, refiriendo el mismo con claridad que aquella anterior edificación apoyaba sobre el referido muro.

Estimamos que ese testimonio reúne todos los requisitos precisos para apreciar en el mismo veracidad y verosimilitud, toda vez que, no obstante la relación profesional que el mismo tuvo en su momento con la parte demandante, al proyectar y dirigir la ejecución de la vivienda de la actora, debe tenerse en cuenta que ha transcurrido largo tiempo desde que se desarrolló aquella actuación profesional, no constando otro vínculo profesional o de otra índole con la parte actora en la actualidad que pueda limitar su objetividad. Y, además de ello, debe tenerse en cuenta que el hecho de que el propio proyecto contemplase que la nueva edificación se apoyaría en el muro medianero, es acorde con la realidad de que el arquitecto hubiere apreciado que la anterior edificación apoyaba sobre el referido muro, pues, en otro caso, si no hubiese existido ese apoyo, no hubiera resultado razonable que el proyecto contemplare que la nueva edificación apoyare sobre el referido muro, lo que solo es coherente con el hecho de que la anterior edificación estuviere apoyada sobre dicho muro.

En todo caso, tal manifestación del referido arquitecto no quedó suficientemente desvirtuada por los informes emitidos a instancia de la parte demandada, los cuales no se basan en una apreciación directa y personal de la situación de la antigua edificación en relación con el muro, sino que deducen sus conclusiones de datos que resultan ser equívocos, cuales son determinados restos apreciados en el muro tras el derribo de la anterior edificación y la ejecución de la actual, signos estos que son tan equívocos, como decimos, que dieron lugar a que diferentes peritos obtengan diferentes conclusiones de los mismos.

Tampoco es obstáculo a la realidad de que la anterior edificación se apoyase sobre el muro la circunstancia de que la nueva edificación no apoye sobre él sino que se encuentre adosada al mismo, lo cual fue explicado por el arquitecto director de la construcción de esa nueva edificación, el cual señaló que, tras haberse proyectado inicialmente el referido apoyo, al ir a ejecutarlo, se consideró que era más conveniente y adecuado adosar la edificación al muro, sin apoyarse en el mismo, tratándose de una cuestión técnica que en absoluto contradice la veracidad de lo manifestado por el referido arquitecto en el sentido de que la anterior edificación apoyaba sobre dicho muro.

En definitiva, estimamos que queda suficientemente acreditado que el edificio antiguo, anterior al que actualmente pertenece a la actora, apoyaba sobre el indicado muro, por lo que queda justificado ese apoyo sobre el muro de aquella anterior edificación en lo que afecta a ese primer tramo del muro debatido.

Por lo que se refiere al tercer tramo, aun cuando el mismo no afecta a la parcela de la actora sino a otra parcela, nº NUM003 , perteneciente a una hermana de la actora, quedó acreditado, siendo ello indiscutido, que en el referido tramo la edificación existente en la citada parcela NUM003 se apoya sobre el muro, proyectándose sobre él una de las fachadas de esa edificación.

En cuanto al resto del muro, el situado entre el patio de la demandante y la parcela número NUM002 , quedó acreditado que hubo de realizarse en el citado tramo una reparación del muro, al haberse derruido el mismo en 1997, habiéndose probado que los albañiles que emitieron las facturas de dicha reparación, Sr. Efrain y Sr. Eloy , actuaron a instancia de la hermana de la demandante y de la demandada, abonando el importe de las facturas, por iguales partes, la parte actora y la parte demandada.

Por su parte, en el citado tramo del muro existe una ventana, cerrada, enmarcada, sin que exista prueba suficiente de que la misma hubiere permanecido abierta en algún momento y durante algún periodo de tiempo de cierta consideración.

CUARTO.- Partiendo de lo anterior cabe concluir, resumidamente, que, en definitiva, nos hallamos ante un mismo y único muro, siquiera en su parte inferior, que separa la propiedad de la parcela número NUM002 respecto de las actuales parcelas números NUM000 y NUM003 , quedando, además, justificado, que en el primer tramo de dicho muro la edificación anterior a la actual de la demandante apoyada sobre el muro, al igual que en el tercer tramo, la edificación de la hermana de la actora apoya sobre dicho muro, en tanto en el segundo tramo del muro, el que separa la finca NUM002 del patio de la parcela número NUM000 , consta que al haber sufrido un derrumbe, fue reparado por los citados albañiles, abonándose la reparación por los propietarios de ambas parcelas por medias e iguales partes.

Lo anterior nos lleva a considerar que existen datos suficientes para poder partir de la presunción de medianería que establece el artículo 572 del CC , lo que determina la consideración como medianero del muro debatido salvo prueba en contrario.

Y en este sentido, estimamos que la prueba practicada no permite afirmar que exista prueba en contrario de dicha presunción, sin que apreciemos signo alguno contrario a esa presunción de medianería, no concurriendo ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 573 del CC .

Al respecto debemos señalar, con el Juzgador de instancia, que el hecho de que al producirse el derribo de la parte del muro existente en el segundo tramo antes referido en el año 1997, se enmarcase la ventana que figura en diferentes fotografías obrantes en autos no constituye signo contrario a la existencia de medianería.

Debe destacarse que no existe ninguna prueba de que la referida ventana haya estado abierta en algún momento, no quedando acreditado sino que la misma quedó enmarcada en el referido muro.

Y si bien es cierto que ese hecho podría ser compatible con la existencia anterior de una ventana que hubiere permanecido abierta durante largo tiempo hasta que en algún momento hubiere quedado cerrada o enmarcada por razones ignoradas, del mismo modo ese hecho es igualmente compatible con la posibilidad de que ese hueco se hubiese abierto puntualmente en algún momento determinado y que de inmediato se hubiere exigido su cierre y cumplido tal exigencia por no ser consentida por los afectados o por cualquier otro motivo.

En todo caso, no existe prueba alguna de que la referida ventana, enmarcada en algún momento, hubiere constituido un hueco abierto y hubiere permanecido durante un periodo de tiempo suficientemente relevante.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que debe prevalecer la presunción de medianería en el presente caso, en atención a los datos que acaban de señalarse, sin que exista un signo contrario a esa presunción de suficiente identidad, por lo que debe compartirse en este aspecto el criterio sostenido por el Juzgador de instancia en cuanto concluyó que el muro de que se trata es medianero.

QUINTO.- Como se desprende de lo anterior, no habiéndose justificado título alguno sobre el que pueda sustentarse el derecho de la parte demandada a abrir las ventanas que tiene proyectadas en la zona del muro lindante con el patio propiedad de la actora, y sin que se haya acreditado un uso de una ventana abierta durante el tiempo necesario para haberse consolidado algún derecho a mantenerla abierta, no constando sino que en algún momento existió una ventana que quedó enmarcada, ignorándose el tiempo en el que pudo haberse hecho uso de esa ventana; ante ello no podemos sino compartir, igualmente, el criterio sustentado en la Sentencia de instancia en cuanto declaró que los demandados no pueden abrir ventanas ni hueco alguno en el muro de que se trata, no ostentando su finca derecho de servidumbre de luces y vistas sobre el patio propiedad de la actora.

SEXTO.- Pasando a la pretensión de la parte recurrente de que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de que no se incluyan en la condena en costas los gastos derivados de informes técnicos y acta notarial que alegó haber tenido que afrontar la parte actora, con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia en cuanto se impusieron a la parte demandada las costas de la primera instancia, al respecto hemos de señalar que no apreciamos motivo alguno para acoger tal pretensión y apartarnos en dicho aspecto del criterio sustentado en la Sentencia de instancia.

Por un lado, estimamos que no existe obstáculo alguno a que, habiéndose solicitado así, pueda declararse ya en la Sentencia la procedencia de incluir en la condena en costas los referidos gastos, no siendo imprescindible tratar tal cuestión con ocasión de la práctica de la referida tasación de costas, pudiendo ello plantearse y debatirse para su resolución en la Sentencia.

Y, de otro lado, en cuanto a los gastos reclamados, concretados en los que tuvo que afrontar la parte actora para obtener la emisión de los informes periciales y las actas notariales que acompañó a la demanda como sustento y justificación de sus pretensiones, al respecto estimamos que tales gastos fueron necesarios en orden a que la parte actora pudiere preparar debidamente la demanda, fundamentarla, y justificar cuanto pretendió, tratándose de unos gastos que no fueron superfluos o caprichosos, sino necesarios como tales sustento y justificación de sus pretensiones deducidas en la demanda.

Por todo ello debe ser desestimado el recurso de apelación en este aspecto y, por tanto, también en lo relativo a las costas de la primera instancia, al ser procedente su imposición a la parte demandada, al haber sido íntegra la estimación de la demanda.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 , ambos de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio y D.ª Adelaida , representados en esta instancia por el Procurador D. JOAQUÍN TABERNA CARBAJAR, contra la sentencia de fecha 24 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz/Agoitz en autos de Juicio Ordinario nº 258/2009, confirmamos dicha Sentencia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, conforme a los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 , en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , de concurrir los requisitos exigidos en dichos preceptos, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de esta notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.