Sentencia Civil Nº 179/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 312/2009 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 179/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RICARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña, a 14 de octubre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 312/2009 derivado del Juicio ordinario nº 1549/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandante INTERKITCHEN, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Hermida Santos, y asistida del Letrado D. Agustín Asensio Jiménez; parte apelada- impugnante, la demandada ESTUDIO DE PROMOCIÓN DE VIVIENDA BALKI, S.A., representada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, y asistida del Letrado D. Francisco Javier Torres Zalba.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha trece de septiembre de 2010 el referido Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7, dictó Sentencia en Juicio ordinario nº 1549/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

«Que estimando, como estimo, parcialmente la demanda formulada por Interkitchen S.A., representada en autos por el Procurador D. Carlos Hermida Santos, contra Estudio de Promoción de Vivienda Balki S.A., representada en autos por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.908,58 (mil novecientos ocho con cincuenta y ocho) euros, más los intereses legales correspondientes, desestimando en lo demás las pretensiones de la actora, y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas».

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del DEMANDANTE, en solicitud de que se revoque la resolución recurrida, dictando otra en su lugar por la que se estime íntegramente la demanda, y de forma subsidiaria se estime la cantidad de 22.712,00€ como indemnización a favor de Interkitchen, con expresa imposición de costas a la parte apelada, en caso de que se opusiera al recurso.

CUARTO.- La parte apelada DEMANDADA evacuó el traslado para alegaciones interesando la desestimación del recurso interpuesto, condenando a la recurrente a las costas de su recurso; además, impugnó la sentencia pidiendo que la condena sea al pago de 467,70€ mas los intereses legales correspondientes, condenando a Interkitchen al pago de las costas de la primera instancia.

Habiéndose dado traslado de dicha impugnación a la parte apelante, ésta lo evacuó interesando su desestimación, condenando en costas a la otra parte.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 312/2009, señalándose el día trece de septiembre de 2010 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entre las partes se celebró un contrato para que la actora procediera a la instalación de 48 cocinas en las viviendas promovidas por la demandada. Se firmaron tres contratos, por importe de 17.616, 17.616 y 40.224€. Finalmente se procedió únicamente a construir 14 viviendas, y de ellas no se colocó la cocina prevista en una, por preferir el adquirente instalarla con otras características. Por la demanda iniciadora del litigio la actora solicitó una condena por cuatro conceptos: 15.932,60€ por el pago de las 13 cocinas instaladas; 503,30€ como gastos ocasionados por la devolución del efecto presentado; 680€ por la cocina no instalada en la vivienda número catorce; y 40.449,08€ por las 34 cocinas no instaladas. La parte demandada opuso al pago que existieron una serie de defectos en las cocinas instaladas, que motivaron su reparación. La juzgadora de primera instancia estimó parcialmente la demanda, en lo referente a la reclamación de las 13 cocinas ya instaladas y de la cocina 14, pero descontando el importe de las reparaciones efectuadas; nada concedió por las 34 cocinas no instaladas, por entender que no se había acreditado cuál era el perjuicio causado por esa falta de colocación. La parte actora ha recurrido esa decisión, por considerar que procede una condena de mayor cuantía; a su vez la parte demandada también ha impugnado la sentencia en dos aspectos: el cálculo del importe debido en cuanto al IVA, y la condena en costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- El recurso de la parte actora solicita la revocación de la sentencia recurrida en lo referente a cuatro aspectos concretos.

A) Condena al pago de las 13 cocinas colocadas. En el motivo primero del recurso se estima que para las 13 cocinas ya instaladas no cabe condenar sólo al precio fijado inicialmente en el contrato, pues tal precio era para 48 cocinas. En palabras de la apelante, «el precio ofertado a la demandada no hubiese sido el mismo para la adquisición de una o dos cocinas que el que se le puede ofertar para la compra de 48 ni para la compra de 13».

Este motivo de impugnación no puede estimarse, por varias razones. En primer lugar, porque en primera instancia cuando se solicitó el pago de las 13 cocinas, se estimó como precio de cada una el fijado inicialmente para cada una de las 48 (había dos precios, según el equipamiento). No cabe ahora solicitar que el precio debía haber sido superior. En segundo lugar, tampoco se indica en esta apelación qué preció sería el procedente, de forma que esta alegación queda sin contenido.

B) Descuento de la cantidad entregada a cuenta. Como anticipo a cuenta del pago final, por la colocación de las 48 cocinas se entregó la cantidad de 15.091,28€. La juzgadora de primera instancia descontó este anticipo del importe de la colocación de las 14 cocinas. Estima la apelante que no debe descontarse esa cantidad total, sino 13/48 partes de ese importe, que es el anticipo relativo a 14 cocinas.

Esta alegación tampoco puede admitirse. Ciertamente se anticipó una cantidad a cuenta de la instalación de 48 cocinas. Pero no habiéndose colocado más que 13, habrá que hacer el cálculo siguiente: a favor de la actora, lo que proceda por las instaladas y por los daños por las no colocadas; y descontar ese anticipo. Es lo que ha hecho la juzgadora. Lo que pretende la apelante es retener o quedarse con 35/48 partes del anticipo sin razón alguna. Cuestión distinta es que, por ejemplo, se hubiera pactado que ese anticipo cumple una función de arra penitencial, que permite no colocar las cocinas perdiendo las arras. En tal caso cabría discutir si procede retener las 35/48 partes del anticipo por tal pacto. Ya no se trataría de un enriquecimiento injustificado o sin causa, sino basado en lo pactado por las partes. Pero nada de eso se convino, sino que la entrega fue un anticipo a cuenta de la liquidación final.

C) Indemnización por las cocinas no montadas. Este motivo de impugnación se desarrolla en las alegaciones cuarta, quinta y séptima del recurso. Considera la apelante que la sentencia se equivoca al no considerar acreditado ningún perjuicio para la demandante, pues tal perjuicio ha existido. El problema es su cuantificación, pero para ello la recurrente propone que se aplique la cantidad de 668€ por cocina no instalada. Ese fue el precio pactado por las partes por la cocina 14 que no fue montada por deseo del adquirente de la vivienda, y por eso se propone su extensión a las demás no instaladas. A juicio de la apelante es de aplicación la teoría de los actos propios: si la demandada admitió esa cuantía como procedente por el perjuicio causado al no instalar una cocina prevista, debe fijarse igual precio para todas las demás.

Este motivo igualmente debe desestimarse. La sentencia recurrida no afirma que no se ha acreditado ningún perjuicio. Lo que dice es que si bien posiblemente haya existido un daño, la parte actora no ha demostrado de forma alguna la cuantía del mismo. No cabe solicitar como daño causado el importe que habría supuesto instalar las 34 cocinas no colocadas, pues eso -a falta de otra prueba- sólo constituye lo que no se ha hecho; no el daño producido. Cuestión distinta es que, por ejemplo, la demandante hubiera demostrado que tenía fabricadas las 34 cocinas restantes para cumplir en tiempo el contrato, que había contratado ya el personal para ello y tenía que pagarle, etc. Pero nada de eso se ha siquiera alegado.

Tampoco puede admitirse el procedimiento de cuantificación que se propone en esta segunda instancia. Aparte de tratarse de una alegación novedosa, que de ninguna forma se expuso ni apuntó en la demanda, el pacto al que se llegó para la 14ª cocina no instalada no resulta extrapolable, sin más, a las demás. Fue un pacto concreto, que se refería a una cocina que entraba dentro del primer lote de 14 que ya estaban previstas como primera partida, y las razones que motivaron fijar ese precio no se pueden generalizar. Por seguir con el ejemplo anterior, posiblemente la cocina 14 ya estaba adelantada en su elaboración -como admite la demandada-, y por eso se avinieron a indemnizar por la misma; pero no sabemos si las 34 restantes estaban ya comenzadas.

En definitiva, la petición de indemnización de daños y perjuicios exige una acreditación cumplida del daño realmente sufrido y una cuantificación objetiva del mismo ( SsTS 17 febrero 1993 , 28 septiembre 1995 o 9 abril 1996 , que remarca cómo no basta la simple eventualidad del daño). La actora en su demanda no sólo no demostró la realidad del daño ni cuantificó objetivamente el mismo, sino que solicitó de forma apriorística que el daño equivalía el importe del precio de las cocinas colocadas, lo cual desde luego no es per se el daño. Si hubiera aportado elementos objetivos para demostrar y cuantificar el daño real efectivamente acaecido, cabría haber concedido la indemnización solicitada. Pero no se ha hecho así.

D) Finalmente, la recurrente solicita que no se realice el descuento efectuado por los supuestos defectos en las cocinas instaladas. A su juicio, se realizaron las reparaciones en los domicilios cuyos propietarios permitieron el acceso de la actora; y no se pudo reparar el resto, por impedirlo los titulares de la vivienda. Además, los únicos legitimados para solicitar la reparación eran los propietarios, y no la demandada, que no puede exigir descuento alguno por esa razón.

Tampoco podemos compartir esta alegación. Está acreditado que la demandada tuvo que realizar una serie de reparaciones en los elementos colocados, y que Interkitchen no facilitó precisamente la reparación acudiendo puntualmente a cada vivienda. Además, se ha alegado que la actora se llevó parte de los elementos para presionar la realización del pago, hecho que se ha admitido de contrario, si bien justificando que fue no para coaccionar, sino para realizar la reparación. En este cruce mutuo de reproches lo único claro es que la demandada tuvo que realizar una serie de pagos para cumplir adecuadamente la prestación que debía haber efectuado la actora, por lo que esos importes deben descontarse de la reclamación intentada.

Por las razones expuestas, el recurso de la parte actora debe ser desestimado en su integridad.

TERCERO.- La parte demandada ha impugnado dos aspectos concretos de la sentencia. El primero de ellos es la forma de calcular la indemnización y el IVA correspondiente. La sentencia condenó al pago de 1468€ por cada una de nueve cocinas, y 1676€ por cada una de las tres restantes, y a ello sumó el IVA correspondiente. Sin embargo, según la impugnante ese precio de 1676€ y 1468€ ya incluía el IVA, por lo que al añadirle de nuevo el IVA se ha equivocado la cuantificación.

Este motivo de impugnación debe estimarse. Es evidente que los precios señalados incluían el IVA, pues así se señala en los documentos contractuales aportados por las partes. Por lo tanto, cuando la juzgadora estima que el importe de nueve cocinas a 1468€ y de tres cocinas a 1676€, más 668€ suponen un total de 20.584€ (fundamento de derecho quinto) está añadiendo el IVA a una suma que ya tenía incluido el mismo IVA [puesto que (1468x9) + (1676x3) + 668 = 18.908]. Existe, así, un error en la cuantificación.

La parte impugnante realiza los cálculos teniendo esto en cuenta, y pide finalmente que la condena sea al pago de 467,70€. Si bien los cálculos realizados por la Sala dan un resultado distinto, inferior, no cabe conceder más de lo solicitado (esto es, no cabe una condena menor a la que el propio demandado considera como procedente). Por lo tanto procede modificar la cantidad a la que se condena, y fijarla en los 467,70€ determinados por la impugnante.

El segundo motivo de impugnación de la demandada se refiere a la no expresa imposición de costas en la primera instancia. Se considera que la estimación de la demanda lo ha sido en una cuantía muy inferior a la solicitada, por lo que existe en realidad una desestimación de la demanda, que conduce a que deban imponerse las costas a la actora.

Este motivo no puede compartirse, puesto que en definitiva se ha producido una estimación parcial de la demanda, dado que se ha admitido la condena al pago de las catorce cocinas (trece instaladas y una decimocuarta no colocada), de forma que se ha dado la razón a la actora en cuanto a su pretensión de condena. Cuestión distinta es que la cuantía de lo concedido sea muy inferior a la solicitada, pero este parámetro cuantitativo no evita que, cualitativamente, exista una estimación de la demanda, aunque sea parcial. En el caso concreto del litigio que ahora se resuelve era coherente la petición de la actora, puesto que no se habían satisfecho expresamente las cocinas montadas ni se había realizado una liquidación entre las partes, de forma que habiéndose obtenido el reconocimiento de que era procedente la condena al pago consideramos que, en este supuesto, existe una estimación parcial de la demanda.

CUARTO.- La desestimación del recurso de la actora conlleva la imposición de las costas del mismo a la demandante-recurrente (art. 398.I LECivil ). La estimación parcial del recurso de la demandada supone la no expresa imposición de las costas del mismo (art. 398.II LECivil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Hermida Santos, en nombre y representación de Interkitchen S.A., y estimando parcialmente la impugnación interesada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de Estudio de Promoción de Vivienda Balki S.A., ambos contra la Sentencia de fecha treinta de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Pamplona/Iruña nº 7 en Juicio ordinario nº 1549/2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, condenando a la demandada a que abone a la actora la cantidad de cuatrocientos sesenta y siete euros, con setenta céntimos (467,70€), más los intereses legales correspondientes. Sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, con imposición de las costas del recurso de la actora a ésta, y sin imposición de las costas de la impugnación de la demandada.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469 , en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477 en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469 , según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.