Sentencia Civil Nº 179/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 21/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00179 /2011

SENTENCIA Nº 179

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: ACCIÓN DECLARATIVA Y DE IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS COMUNITARIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: TRECE DE ABRIL DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 21 de 2011, dimanante de Juicio Ordinario nº 545/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de Octubre de 2010 , siendo

parte, como demandantes-apelantes, IMPER IBERIMP, S.L. Y PAULINO URRUCHI, S.L., representadas en este Tribunal por la Procuradora Dª Nieves López Torre y defendidas por el Letrado D. Jesús-Angel Saez Redondo; y como demandada-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE MIRANDA DE EBRO, representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendida por el Letrado D. Angel Fernández de Aranguiz.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Sra. López Torre, en nombre y representación de las mercantiles IMPER IBERIMP, S.L. Y PAULINO URRUCHI, S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 , todo ello con expresa imposición de costas".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de IMPER IBERIMP, S.L. Y PAULINO URRUCHI, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 11 de Abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO: Exponiéndose, únicamente, en el primero de los motivos de impugnación del recurso de apelación que no se ataca el acuerdo impugnado por motivos formales, hemos de analizar los motivos de impugnación del "contenido del acta recurrida".

Para ello, procede significar como punto de partida que lo recurrido no puede ser el "acta", sino los acuerdos comunitarios que en ella se incluyen, y que, en todo caso, se indica por la parte apelante, en el segundo motivo de impugnación del presente recurso de apelación, que "la causa del cambio del ascensor no es la eliminación de barreras arquitectónicas, sino la reparación de los defectos que en el mantenimiento existían" y para ello cita las actas de la comunidad números 30-31-32. Ahora bien, parece olvidar la parte apelante dos extremos esenciales a los efectos del principio dispositivo y que son los siguientes. En primer lugar, que ninguna prueba se ha practicado sobre defectos del anterior ascensor y que pudieran determinar que se haya cambiado por defectos en el mantenimiento o por "comodidad". En segundo lugar, y como cuestión esencial, el acuerdo que se impugna es el referente al acta de 26-02-2009 correspondiente al acta nº 34 y en ese acuerdo en relación con el orden del día se dice textualmente: punto 2º " Presentación de presupuestos de albañilería y ascensor para la eliminación de barreras arquitectónicas " y punto 4º " Gestión económica del costo de las obras para la eliminación de barreras arquitectónicas ".

Es manifiesto que fuere cual fuere la intención de la comunidad en juntas previas a la junta impugnada o fuere cual fuere la intención de la comunidad antes de comprar los metros cuadrados que precisaba para bajar el ascensor a cota-cero, es lo cierto que en la junta impugnada se planteaba la sustitución del ascensor no porque hubiere defectos o porque fuera precisa su reparación o por comodidad, sino por la necesaria eliminación de "barreras arquitectónicas". Si no existe duda alguna sobre lo debatido en la Junta y sobre su finalidad, el contenido y el alcance de los acuerdos es manifiesto e indubitado y así se dice: " Por unanimidad de todos los propietarios asistentes más las dos delegaciones de voto (en total 15); no asisten pese a haber sido convocados en tiempo y forma mediante burofax, los propietarios de los locales y de la entreplanta del edificio - se acuerda aceptar los presupuestos presentados por CONSASA de 15.300 € y SCHINDLER de 56.219,40 IVA incluido, para llevar a cabo las obras de eliminación de barreras arquitectónicas ". Por tanto, la causa de renovar el ascensor fue la eliminación de barreras arquitectónicas, lo cual estaría amparado en el art. 10 LPH en relación con el art. 17 LPH , pues la eliminación de barreras arquitectónicas no es una obra de mera utilidad o comodidad del art. 11 LPH , sino que es una obra que afecta directamente y es requerida para la adecuada habitabilidad y accesibilidad del inmueble.

SEGUNDO: Se sostiene por la parte apelante que a pesar del tenor literal del acuerdo "la realidad es que la comunidad nunca ha tenido intención de repercutir los gastos a los locales comerciales".

En orden a desestimar este motivo de impugnación, procede significar que el objeto de este procedimiento no es juzgar o valorar intenciones de las partes sino verificar la adecuación de los acuerdos comunitarios a la ley y a los Estatutos. Pues bien, en nuestro caso, no consta acuerdo alguno donde se indique que del pago del ascensor quedan liberados los locales de negocio, ni la "confianza", a que se refiere la parte apelante (IMPER IBERIMP, S.L.), se ha visto referida en acuerdo comunitario alguno; más bien al contrario lo expuesto en la Junta objeto de impugnación, es la referencia al pago por todos los inmuebles que constituyen la comunidad y así se dice: " Se hace entrega a los propietarios asistentes de un presupuesto orientativo (realizado a modo de ejemplo con los presupuestos de CONSASA y SCHINDLER) con el costo que supondría a cada mano, para poder hacer frente inicialmente a los anticipos solicitados por las empresas (alrededor de un 60%). A los propietarios que no han acudido a la reunión, así como a los propietarios de las lonjas y de la entreplanta del edificio, que tampoco han acudido - no se les pudo entregar su presupuesto y se les notificara de nuevo mediante burofax tanto los acuerdos alcanzados en la reunión, como la cantidad que les corresponde abonar de modo provisional.- A los propietarios se les dejará en el buzón a partir del miércoles 4 de marzo. Una vez finalizada la obra y conocido el coste real de la misma, se regularizará -uno a uno- a todos los propietarios en función de su cuota de participación. Por unanimidad de los presentes se acuerda abrir una cuenta en el Banco Popular para la gestión de barreras arquitectónicas del inmueble. Se acuerda que las cuotas a pagar de manera provisional por los propietarios de los pisos del inmueble sean las cuotas de participación en la Comunidad y supongan el 100% ... ". Es decir, se hace una referencia expresa a los propietarios de las lonjas y se indica que se les notificará de nuevo con indicación de la cantidad que le corresponde abonar de modo provisional, y, una vez finalizada la obra y conocido el coste real, la obra se abonará "en función de su cuota de participación"; de tal manera, que la única referencia a los pisos es para un pago inicial, pero ninguna exclusión se hace de contribución por los locales en las obras acordadas. Ello supone que la realidad es que se incluye a los locales y que se notifica a los locales por burofax el acta, la cuantía y el número de cuenta donde debe de hacerse el ingreso (f. 118), por lo que, al margen de que lo relevante no son las intenciones sino las realidades, lo cierto es que no consta acuerdo de exclusión sobre el pago del importe de la obra a los locales. Es decir, en la carta de 5-03-2009 se notifica el acta de la junta de 26-09-2009, que es la impugnada, y ante la ausencia de los propietarios de los locales se indica el contenido de los acuerdos y se refiere el importe que corresponde abonar a los locales. En todo caso, en orden a clarificar las dudas de la intención de la comunidad, procede significar dos cuestiones:

1ª.- Que no solo no existe acuerdo expreso que exima a los locales de contribuir a los gastos comunitarios, como exige el art. 9 LPH , sino que se les notifica la junta y el importe provisional de las cuantías que deben de pagar, y, además a los efectos del art. 1282 CCv , existe un acto posterior muy determinante, cual es: el acta número 35 donde en la liquidación de las deudas se incluye a los locales (f. 217) y por lo tanto frente a hipotéticas intenciones no acreditadas, la realidad es que el acuerdo no excluye, ni libera, a los locales del pago del ascensor.

2ª.- Debe de considerarse intranscendente a los efectos de la pretendida aplicación del art. 7-2 de los Estatutos el hecho de que solo fueron los propietarios de las viviendas quienes inicialmente compraron los 0,62 m2 del local de IMPER IBERIMP, S.L. en contrato de 2-XII-2008 (f. 77), pues, en primer lugar, en ese contrato en ningún momento se dice que se exonera al vendedor de esa porción de local del pago de futuros gastos comunitarios, ni del pago de la instalación del ascensor derivando de la bajada a cota-cero del ascensor para garantizar la adecuada accesibilidad y habitabilidad del inmueble y, en segundo lugar, con claridad se dice que lo comprado se adquiere en beneficio de la comunidad ("beneficio de la finca"), para en su día realizar la bajada a cota-cero del ascensor, con lo que se determina la finalidad de la compra en beneficio de todos los comuneros y en beneficio de la habitabilidad del inmueble en su conjunto; y todo ello sin olvidar que en el artículo 7-1 de los Estatutos comunitarios se dice: " La renuncia al uso de los elementos o servicios comunes, no será por si sola motivo de exclusión de la contribución a los gastos de reparación, tanto ordinarios como extraordinarios, conservación ni mantenimiento del servicio ".

TERCERO: En este breve motivo de impugnación se manifiesta una discrepancia económica sobre el acta 35 de 2-05-2009. Ahora bien, esta es una cuestión nueva planteada en esta Alzada, pues ni se impugnan los acuerdos del acta nº 35, ni en el suplico de la demanda se solicita la reducción de las cantidades que deben de pagar los locales, con lo que se plantea una cuestión contraria al principio de que estando pendiente el proceso no pueden plantearse cuestiones nuevas ("pendenten apellationem nihil innovetur") y entrar a conocer de esta cuestión supondría una infracción del art. 399 LECv y del deber de defensa de la parte apelada; y ello sin olvidar que el cálculo es provisional como se establece en la propia Junta objeto de impugnación.

CUARTO: Se indica por la parte recurrente que la nulidad del acuerdo impugnado es una "cuestión resuelta jurisprudencialmente" en el sentido de que cuando los locales no tiene acceso al servicio de ascensor: "no se les puede repercutir la cuota de renovación del mismo", citando la parte apelante la Sentencia de 18-XI-20098 que califica como "ultimísimo jurisprudencia". En relación con esta sentencia invocada por la parte apelante, procede realizar las siguientes consideraciones:

1ª.- En la referida sentencia transcrita por la parte apelante se establecía una cláusula estatutaria que incluía el término genérico "gastos", por lo que dice la sentencia que "cabe concluir que hace referencia tanto a los ordinarios como extraordinarios". Ahora bien, en nuestro caso la cláusula estatutaria no es genérica, sino que es muy concreta en cuanto a los gastos excluidos y así en el art. 7-2 de los Estatutos Comunitarios que ambas demandantes conocen se dice: " No obstante lo anterior, los propietarios de los locales comerciales de la planta baja y de la primera planta u oficinas, no contribuirán con cantidad alguna a los gastos de alumbrado, limpieza, conservación y reparación del portal ni escalera de la casa, ni tampoco a los que origine el funcionamiento del ascensor, incluso la renovación o cambio de piezas o modelo que por defecto o mal uso del funcionamiento del ascensor, fuera necesario ". Ello supone que existe una exención concreta y específica que se contrae a tres supuestos: 1º.- alumbrado, limpieza y conservación y reparación de portal y escalera; 2º.- funcionamiento del ascensor y 3º.- renovación o cambio de piezas o modelo por defecto o mal uso del funcionamiento. Ninguna de estas hipótesis de exclusión concurren en nuestro caso, pues el pago del ascensor como se ha expuesto deriva de la constitución de un nuevo ascensor por bajada a cota- cero en orden a realizar obras necesarias de habitabilidad y accesibilidad (art. 10 LPH ) y no se trata ni de gastos de portal; ni de gastos de derivados del funcionamiento del ascensor, ni de gastos por renovación o cambio de piezas o modelo por su defecto o mal funcionamiento. Ello supone que si el supuesto enjuiciado no está excluido arbitrariamente, debe de entenderse incluido dentro de la obligación de todos los comuneros de contribuir al sostenimiento de los gastos necesarios del inmueble (art. 9 y art. 10 LPH ).

2ª.- En todo caso, muy recientemente y en fecha 20-X-2010 (Nº 620/2010) se ha dictado sentencia por el Tribunal Supremo que supera la jurisprudencia precedente y que con un especial criterio de unificación de doctrina dice en su fallo: " Declaramos que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a "gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras" a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble " y en su fundamentación jurídica se expone: " Haciendo aplicación de la doctrina expuesta, hay que concluir que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a "gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras" a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008 , redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños.- Al no haberse cuestionado en este caso que la instalación del ascensor constituye un elemento necesario para el adecuado uso del inmueble (de la documentación aportada aparece que consta de bajos y cuatro plantas altas), debe rechazarse la interpretación que de la cláusula estatutaria realiza la sentencia recurrida que, en su consecuencia, procede casar, y dejándola sin efecto, confirmar la sentencia de la primera instancia ". Es decir, aún cuando se trate de locales que no acceden al portal, ello no les libera del pago del ascensor, pues se trata de una obra necesaria para la adecuada habitabilidad y accesibilidad del inmueble (art. 10 LPH ).

3ª.- Por último tratándose de acuerdos de instalación de un ascensor en el edificio comunitario, la STS 1181/2008 de 18 diciembre fija la regla de que: " el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del art. 18 de la Ley ". Ello supone que habiéndose adoptado el acuerdo con la mayoría precisa no existe causa de exención para los locales (art. 10 y art. 17 LPH ).

QUINTO: Sostiene la parte apelante que no nos encontramos con una nueva instalación de un ascensor sino "un cambio del preexistente a modo de reparación del mismo por sustitución", sobre lo que no tienen que participar los locales.

Al margen de la difícil intelección de la expresión: "a modo de reparación del mismo por sustitución", pues si se sustituye no se repara, es lo cierto que el apelante transcribe de forma errónea, tanto en su demanda como en su recurso, sin duda por error involuntario, el contenido de los estatutos comunitarios que obran unidos a la escritura de fecha 29-XII-1988 otorgada ante el Notario Sr. Garay Cuadros con el nº 1630 de su protocolo (Documento 4 de la demanda y que en el hecho 2º de la demanda se refiere con fecha 17-05-1989 que nada tiene que ver con su otorgamiento). Así, transcribe lo siguiente: " que los propietarios de locales comerciales de la planta baja (...) no contribuirán con cantidad alguna a los gastos de alumbrado, limpieza, conservación y reparación del portal ni escalera de l casa, ni tampoco a los que origine el establecimiento del ascensor, incluso la renovación o cambio de piezas o modelo que por defecto o mal funcionamiento del ascensor, fuera necesario ", cuando en realidad debía de haberse transcrito "que origine el funcionamiento del ascensor" (f. 168 - f. 44).

Es decir, los estatutos dicen "funcionamiento" y no establecimiento. Ello supone que lo excluido para los locales es el gasto que origine el "funcionamiento"; ahora bien, en ningún caso se excluye el establecimiento a que hace referencia en su errónea trascripción las demandantes y, por lo tanto, no están excluidos los gastos de instalación de ascensor para suprimir barreras arquitectónicas que es el caso enjuiciado conforme a lo ampliamente motivado y referido (art. 218 LECv ).

SEXTO: La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte apelante (art. 398 LECv ).

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Nieves López Torre en representación de IMPER IBERIMP, S.L. y PAULI NO URRUCHI, S.L. contra la Sentencia de fecha 27 de Octubre de 2010 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro en el Juicio Ordinario nº 545/2009 . Todo ello con imposición de costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.