Sentencia Civil Nº 179/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 70/2011 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 179 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: San Roque nº1

Juicio Guarda y Custodia nº 311/09

Rollo Apelación Civil nº: 70

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 30 de marzo de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante Dª. Rafaela , representada por el Procurador Sr. José Eduardo Sánchez Romero, asistida por el Letrado Sr. Carlos Alcaide Pérez, y parte apelada D. Cayetano , quien no comparece en esta instancia; con la intervención del MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de San Roque, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D/Dña. María José Ramos Zarallo en nombre y representación de D/Dña. Rafaela contra Dº. Cayetano sobre la guarda y custodia de la menor Constanza, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor y que queda confiada a su cuidado, así como la titularidad y el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la misma.

no se fija actualmente pensión en concepto de alimentos ni gastos extraordinarios a cargo del padre a favor de la hija común, sin perjuicio de que con posterioridad pueda solicitarse si varía la situación económica del padre.

se acuerda mantener en su integridad el resto de las medidas el resto de las medidas acordadas en su día en la pieza separada sobre medidas provisionales sobre Guarda, Custodia y Alimentos, autos 311. 01/2009 , de fecha quince de julio de dos mil nueve recaída ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Roque .

Todo ello sin perjuicio de que los padres, en cada momento, puedan adoptar las variaciones que de común acuerdo consideren oportunas para los intereses de los menores.

Sin expreso pronunciamiento en costas."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Dª. Rafaela se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala , se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Solicita en primer lugar el apelante principal, la nulidad de la Sentencia por no haberse llevada a cabo una serie de pruebas solicitadas por la misma y acordadas por el juzgado, y a este respecto cabe indicar que dicha omisión, de existir, no debe ser determinante de nulidad alguna, pues dicho defecto pudo ser advertido y subsanado a través del propio recurso, ya que en su caso se pudo solicitar, lo que no se hizo , la practica de prueba en esta alzada, la cual en principio habría sido procedente conforme al art. 460,2 Ley de Enjuiciamiento Civil, pero a mayor abundamiento, la prueba de exploración de la menor consta realizada con el contenido que obra en autos , y la parte pudo haber tenido conocimiento de la misma, y en cuanto a la situación económica del padre, consta aportado por el mismo la declaración del derecho a una pensión por invalidez no contributiva por la que percibe mensualmente 336,33 ? mensuales, por todo lo cual tampoco en cuanto al fondo procedería ninguna clase de nulidad. Entrando en el fondo del asunto, y en relación a la supresión de la patria potestad del padre, la sentencia recoge lo solicitado en el Suplico de la demanda, cual es que "la Patria Potestad sea únicamente ejercida por mi mandante", lo que en definitiva supone una privación de la misma , por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

2º.- En cuanto a la pensión alimenticia del hijo, es preciso indicar también que los alimentos tienen que ser proporcionales al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, y en el presente supuesto, no apareciendo sino que el padre percibe mensualmente 336,33 ? mensuales por pensión por invalidez no contributiva, resulta que el mismo con lo que percibe difícilmente puede incluso atender a sus necesidades propias, y mucho menos si incluso tiene otros dos hijos, por lo cual parece correcta y ajustada a Derecho la resolución recurrida en cuanto que partiendo de esta base, entiende que procede no fijar por el momento su contribución a los alimentos del hijo , al objeto de que pueda proveer primero a su propia subsistencia, sin perjuicio de una posterior modificación de su situación económica, por todo lo cual es procedente la confirmación de la Sentencia recurrida, todo ello habida cuenta del contenido del recurso, sin hacer expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de

contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1

de los de San Roque en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.