Sentencia Civil Nº 179/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 86/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 179

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 1238/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº tres de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 86/11 , a instancia de D. Felicisimo representado en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Ana Belén Romero Iglesias y defendido por la Letrada Dª María Teresa Fuentes Liébana, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE JAEN , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Carazo Calatayud y defendida por el Letrado D. Manuel Gutiérrez Collado.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº tres de Jaén con fecha doce de Noviembre de dos mil diez .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda interpuesta, debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 , NUM000 de esta ciudad de las pretensiones deducidas en su contra, declarando válida la Junta General Extraordinaria de 23 de marzo de 2009, sus acuerdos y el acta levantada de la misma, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por D. Felicisimo , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero tres de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 de Jaén; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, previo emplazamiento, en la que se formó el rollo correspondiente, y una vez personadas en tiempo y forma las partes y denegado el recibimiento a prueba en esta alzada por Auto de 18 de Marzo de 2.011 , se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Mayo de 2.011, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia por el número de asuntos a resolver.

Siendo Ponente la Magistrado Iltmo. Sr. D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada en la instancia la impugnación de los acuerdos sociales acordados en la Junta General Ordinaria de 23-3-09, por entender que la misma era nula de pleno derecho por varios defectos de convocatoria, del propio acta y la nulidad de los propios acuerdos en ella adoptados, se alza la representación procesal del impugnante esgrimiendo como motivo la infracción de los arts. 13.2, 15.1, 16.2, 17.3 y 19.2 entre otros de la LPH, en relación con el art. 6.3 Cc en conjunción con la denuncia de existencia de error en la valoración de la prueba, alegando en esencia que habiendo quedado acreditado que la referida junta fue convocada por persona que no es el presidente de la comunidad, que además el mismo no era propietario, que no consta en el acta el número real de asistentes y si lo hacían personalmente o por representación, ni quienes por morosos no tenían derecho a voto en la misma, así como por ser nulos los acuerdos en orden al pago de una deuda inexistente por reparaciones no realizadas, se ha de revocar el pronunciamiento combatido debiendo declarar la nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada con la misma amplitud con que lo fue en la instancia, toda vez que realmente se vuelve a insistir en todos y cada uno de los motivos, defectos o infracciones legales ya denunciados en el escrito rector de esta litis, habremos de proceder a su análisis siguiendo el mismo orden expuesto tanto en la resolución recurrida como en el escrito de recurso, no obstante y como declara entre otras, la SAP de Oviedo, Secc. 4ª de 7-4-11, conviene aclarar que en contra de la nulidad radical que de todos ellos se predica en el recurso como efecto, tras la reforma operada en la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 8/99, de 6 de abril , ha quedado sustancialmente clarificada la anterior controversia doctrinal y jurisprudencial acerca de cómo debían calificarse aquellos acuerdos comunitarios que resultaran contrarios a las disposiciones de la propia Ley especial. Éstos se consideran ahora impugnables, con un término de caducidad de un año, tal y como dispone el art. 18 de la citada Ley especial. No se está, por tanto, ante supuestos de nulidad absoluta o radical, calificación que se reserva a aquellos acuerdos que infrinjan una ley imperativa o prohibitiva, distinta de la Ley de Propiedad Horizontal, que no tengan establecido otro efecto para el caso de contravención, en cuyo caso el demandado puede hacer valer tal nulidad al contestar a la demanda por vía de excepción; la acción a ejercitar en estos casos, por el contrario, es la de anulabilidad, que habrá de interponerse como demanda principal, bien a través de la oportuna reconvención, dentro del plazo previsto en la Ley. Así lo ha venido declarando el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de marzo de 2002 , 28 de octubre y 2 de noviembre de 2004 , 19 de octubre y 30 de diciembre de 2005 , 17 de diciembre de 2009 y 18 de marzo y 29 de octubre de 2010 , entre otras. De no impugnarse serán plenamente válidos y ejecutables. Se busca así dar certeza y seguridad a los acuerdos comunitarios, fijando un plazo determinado para su impugnación que evite una prolongada e intolerable situación de inseguridad jurídica en la marcha de la Comunidad.

En orden al primer motivo, por el que se reitera que la Junta de 23-3-09 que es la que se impugna, no fue convocada por el presidente, conculcándose así el art. 16.2 LPH , habrá de ser necesariamente rechazado al no poder ser admitido el argumento esgrimido de que el nombramiento del presidente Sr. Carlos Antonio , es nulo por ser nulas todas los acuerdos adoptados en Juntas anteriores, sobre las que se han seguido varios procedimientos Ordinario de impugnación como el presente, concretamente, la J.G.O. de 13-11-06, JJ.GG.EE. de 9-6-07 y 9-7-07, la J.G.O. de 19-11-07, y específicamente entre ellos por resumir el nombramiento como presidente de D. Arsenio que fue el que convocó la Junta de 26-11-08 y en la que se eligió como nuevo presidente al antes mencionado, pues fue declarada su nulidad también por sentencia de 8-11-10, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Jaén en los autos 441/09, pues al margen de que como se razona en la instancia los acuerdos de todas las juntas relacionadas son provisionalmente ejecutivos a virtud de lo dispuesto en el art. 18.4 LPH , por no haber sido solicitada cautelarmente la suspensión de tales acuerdos y en consecuencia ser a priori la convocatoria efectuada por quien tiene facultades para ello, pues la sentencia firme por la que se declara la nulidad de los acuerdos de la junta de 2.006, fue dictada con posterioridad a la que aquí se impugna el 26-5-09, dictada en apelación por esta Audiencia en los autos 201/07, seguidos en el Juzgado de Iª Instancia nº 5 de Jaén, lo cierto es que la resolución en la que se declaraba la nulidad de lo acordado en la Junta de 26-11-08, en la que fue nombrado el presidente al que se pretende negar, si bien obtuvo el mismo pronunciamiento en primera instancia, el mismo fue revocado por reciente sentencia dictada por la Secc. 3ª de esta Audiencia Provincial de fecha 8-4-11 , la que pese a que contra la misma se haya tenido por preparado el recurso de casación, declara la validez de los acuerdos de aquella junta, al desestimar la demanda en la que se impugnaba el acuerdo adoptado con el voto de siete propietarios morosos, luego con más motivo se ha de concluir que fue convocada la impugnada por el presidente.

En lo que se refiere a la falta del carácter de propietario del presidente convocante y la consiguiente infracción del art. 13.2 LPH , efectivamente, como declara la STS 11-11-2009 es requisito básico que el nombrado Presidente sea propietario, por lo que, en principio, hay que rechazar que el designado no ostente esta condición; el artículo 13.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone tajantemente que "el Presidente será nombrado, entre los propietarios, mediante elección o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo", pero es así que ocurre a veces, que se hace ese nombramiento a persona que no goza de la titularidad y la decisión funciona materialmente. Inclusive, alguna posición jurisprudencial ha admitido a estos efectos al cónyuge o el hijo del dueño -como se manifiesta por el apelante ocurre en el supuesto de autos- o un tercero ( SSAP de Tarragona de 22 de enero de 1998 , Santa Cruz de Tenerife de 5 de mayo de 1998 , y STS de 4 de mayo de 1998 ), pero se trata de resoluciones que significan más la admisión de una situación de justicia material, que de una aplicación rigurosa de la norma legal. No obstante, si la Junta toma un acuerdo en ese sentido, que indudablemente es contrario a la Ley, procede la impugnación judicial, en la forma y plazos establecidos en el artículo 18 de la Ley , según señala la STS de 18 de marzo de 2003 .

A la luz de dicha doctrina pues y de la inicialmente expuesta, una vez examinado el documento nº 11 aportado por el actor con su escrito inicial, consistente en la demanda por la que se impugnaba la J.G.O. anual de 26-11-08, habrá que convenir con el Magistrado de instancia, por más que en el recurso se insista, en que en los extensos 18 folios de que la misma se compone, no consta impugnación alguna por el motivo ahora pretendido, es más ni tan siquiera se cita el precepto que ahora se dice infringido y debió ser en dicho procedimiento y dentro del plazo de un año al que se refiere el art. 18 antes citado, cuando se debía haber discutido tal irregularidad, pues como al respecto establece entre otras, SS AP de Álava, Secc. 1ª de 30-12-08 y AP de Málaga de 19-2-08 , aunque la trascendencia jurídica del nombramiento de un presidente no propietario ha tenido distinta respuesta en la doctrina y en la jurisprudencia, el criterio mayoritario concluye que estamos ante un supuesto de nulidad relativa, susceptible de sanación por el transcurso del plazo de impugnación (actualmente, un año), así en el sentido de considerar que la contravención de la norma de la Ley de Propiedad por la que el Presidente debe ser elegido de entre los propietarios es meramente anulable, no nula de pleno derecho, se pronuncian las SSTS 28 de octubre 1974 y 26 abril 1980 , SAT Barcelona de 28 febrero 1981 , y SSAAPP Madrid de 10 noviembre 1977 y 31 mayo 1993 , Barcelona 18 enero 1995 , Santa Cruz de Tenerife 5 mayo 1998 , Burgos 30 noviembre 1998 , Málaga 6 marzo 2000 , Cáceres 27 diciembre 2000 , Madrid 19 octubre 2001 y Pamplona 16 enero 2002 , la SAP Oviedo de 9 mayo 1997

No obstante tampoco se podría entender acreditada dicho defecto como se pretende por los documentos que se refiere en el recurso, pues no se pueden estimar conducentes a dicho fin los distintos listados de propietarios y coeficientes en los que quiere apoyarse y por el hecho de que la que conste en aquellos como propietaria del piso NUM001 sea solo su madre Sra. Concepción , porque puede ocurrir que a efectos meramente comunitarios y como es usual, se haga constar una persona cuando la propiedad corresponde o bien a un matrimonio como bien ganancial o como en este supuesto a madre e hijo por cualquier circunstancia, y no se diga que la carga se ha de trasladar a la Comunidad demandada por la facilidad probatoria del art. 217.6 LEC , que también se cita como infringido, porque no comporta dificultad alguna solicitar la correspondiente nota simple del Registro de la Propiedad por ejemplo y sin embargo no se hizo.

Finalmente y por lo que se refiere a los defectos invalidantes de la convocatoria, se insiste en la infracción de los arts. 16.2 , en relación con el art. 15.2 LPH , habrá de seguir la misma suerte desestimatoria, por no constar en la convocatoria los propietarios que no están al corriente en el pago de las deudas vencidas, aunque sí se advierte la privación del derecho al voto para los que en dicha situación se encontraren.

Respecto del motivo expuesto, aparece como sumamente esclarecedora la STS de 2-7-09 , que resolviendo un planteamiento idéntico, declaraba apoyando la dictada por la Audiencia Provincial, que es contrario a la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil ) cuando pretender impugnar todos los acuerdos de la Junta so pretexto de un defecto formal en la convocatoria cuando el impugnante asistió a la Junta y no denunció ese defecto al inicio de la misma -en el presente ni siquiera asistió pese a estar citado- y, a ello habría que añadir que el drástico efecto de la nulidad lo produciría cuando se hubiese adoptado algún acuerdo con el voto de un propietario moroso que legalmente está privado del derecho de voto conforme establece el artículo 15.2 LPH . Entonces como ahora y, como razona el Magistrado a quo y lógicamente hemos de compartir, el impugnante ni justificó que hubiese denunciado al inicio de la celebración de la Junta el defecto formal de la convocatoria consistente en la omisión de la relación de morosos, ni tampoco ha hecho el mínimo esfuerzo en acreditar que si se hubiese excluido a alguno de los propietarios morosos del cómputo de los votos no se habrían alcanzado las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos, entre otras cosas porque los acuerdos sobre el pago de la deuda de 6.000 euros por reparaciones efectuadas, se adoptó por unanimidad de los asistentes en segunda convocatoria según resulta del documento nº 13 de los aportados con la demanda, luego fueran los que fueran los propietarios morosos los que votaran a favor, que no se ha acreditado, es claro que el acuerdo era válido porque hubo de ser adoptado por la doble mayoría de los asistentes y por más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes como requiere el art. 16.4º LPH .

No obstante y como aclara la sentencia citada, no porque un comunero conste como moroso en la citación de la Junta se encuentra en tal situación, toda vez que desde entonces hasta el día de la celebración ha podido abonar su débito con la Comunidad; el momento de concretar esta circunstancia ha de verificarse al inicio de la reunión, pues de seguir en dicha condición no podrá votar, salvo que antes haya pagado la deuda, hecha la correspondiente consignación, o acredite haberla impugnado judicialmente, ya que, en este último caso, la suspensión del derecho queda sin efecto hasta que se resuelva por los Tribunales, y es así que en el supuesto de autos, aun no constando en la citación para la convocatoria la lista de propietarios morosos, lo cierto es que tampoco se ha acreditado, y eso es lo fundamental, que todavía al inicio de la junta alguno de los asistentes lo fuese, luego el motivo habrá necesariamente de decaer.

TERCERO. - Desestimados los motivos de nulidad referidos a la convocatoria, y por lo que se refiere a las irregularidades del acta, se reitera el error en la consignación del número exacto de propietarios asistentes y la omisión de si aquellos lo hicieron personalmente o por medio de representación, no constando tampoco los coeficientes, ni la indicación de los que votaron a favor o en contra de los acuerdos, por lo que se considera infringido el art. 19.2 y 3 pfo. 2º LPH .

Pues bien, al margen de la gratuidad del último defecto denunciado, cuando en el acta consta que el acuerdo se adoptó por unanimidad de los presentes según expusimos, reflejándose en la misma además los coeficientes de participación de cada uno en contra de lo nuevamente reiterado ante este Tribunal, pese a explicarlo claramente la resolución recurrida, realmente el art. 19 LPH impone la obligatoriedad de reflejar los acuerdos en un libro, posteriormente regula la forma en que deben redactarse, en el apartado 2º fija las circunstancias mínimas que deben expresarse y en el 3º, quien debe firmarla, en que plazo y la determinación de los defectos que son subsanables o no, así como quien debe custodiar ese libro.

Ante esta regulación, si bien es cierto que conforme al artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal , el acta de cada reunión de la junta deberá expresar ciertas circunstancias (fecha y lugar, autor de la convocatoria y, en su caso, propietarios promotores de la misma, sobre su carácter y convocatoria de celebración, relación de asistentes con indicación de cuotas de participación, acuerdos adoptados con expresión del quorum que concurrió con su voto favorable y desfavorable), la Ley admite el carácter de subsanables de los defectos o errores siempre y cuando conste la fecha y lugar de celebración y se identifiquen los acuerdos con los votos a favor y en contra, con especificación de la cuota concurrente, y sea firmada por el Presidente y el Secretario, subsanación que compete ratificar a la Junta en su siguiente reunión, de modo que habremos de coincidir en que el efecto del resto de omisiones, esto es la relación de los asistentes personales o por representación y el número exacto de asistentes no será como se pretende el de la nulidad sino el de la subsanación futura, que ni tan siquiera se pide ahora.

Hay que tener en cuenta al respecto como se refleja en la insancia, que de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial, el valor del acta levantada lo es tan sólo "ad probationen" no "ad solemnitaten", por lo que el acta no es constitutiva de relación jurídica alguna, no acarreando, la inobservancia de los requisitos formales de la misma la nulidad de los acuerdos alcanzados siempre y cuando resulte acreditada su adopción por cualquier medio probatorio, así como las circunstancias que de la misma resultan, porque además como resalta la SAP de Madrid, Secc. 8ª, de 11-10-10 , lo que interesa de un acta es que refleje la voluntad de la Comunidad de tal modo que permita la aceptación o la impugnación de su contenido. Y en el presente caso es evidente que, en base a dicha acta, el demandante ahora apelante pudo construir jurídicamente y lo hizo su impugnación, de modo que los posibles defectos formales no le han impedido defender su postura y si su demanda no ha sido estimada no es porque se lo haya impedido algún defecto documental de la Comunidad, otra cosa es que se trate a toda costa y de forma hasta ahora infundada, de evitar el pago que según el acuerdo no ya mayoritario le corresponde realizar por las obras de reparación efectuadas. En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Valencia, Secc. 11ª de 11-4-10 , por citar alguna reciente o de las muchas Audiencias Provinciales que en ella se citan a título de ejemplo como las SS.AA.PP de Alicante Sec. 7ª de 18-4-02 , Valencia Sec. 11ª de 23-7-02 , Ávila de 7-1-03 , Santa Cruz de Tenerife Sec. 3ª de 10-1-03 y Asturias Sec. 5ª de 29-12-06 .

CUARTO.- Finalmente y con referencia al último motivo de impugnación de los acuerdos adoptados para el pago de la deuda antes referida, solicitando su nulidad por entender que no se acredita la existencia de la misma, insistiendo además en que dicha nulidad proviene de la nulidad ya declarada de los acuerdos sobre presupuestos y obras de juntas anteriores, las mencionadas al inicio, hemos de coincidir de nuevo con el Juzgador de Instancia y para ello sólo basta la lectura del doc. nº 13, esto es del acta cuyos acuerdos se impugnan y del acta de 26-11-08, cuyos acuerdos se declararon válidos, también aportada con la demanda y que por no estar debidamente foliado el procedimiento, sólo podemos decir que es el documento siguiente al numerado como doc. nº 9 y tras el documento nº 11 de los de la demanda, que pese a negarlo sí está cerrada con la firma del presidente y secretario además en todas sus páginas, para poder concluir que la declaración de nulidad del presupuesto para la obra no implica que aquella no se hubiese realizado, es más, en última acta referida, se hace referencia claramente a las reparaciones efectuadas por las Empresas Mayca y Albañilería Prieto y no sólo por estos últimos, así como la necesidad de hacer frente a la deuda a ellas debida, previendo la emisión de unas primeras cuotas extraordinarias, es más, se encarga al Arquitecto Sr. Virgilio informe sobre las posibles defectuosas reparaciones a fin de exigir a la empresa Mayca la subsanación de determinadas grietas aparecidas en algunas viviendas, luego tampoco se puede admitir la alegación de la inexistencia de la deuda que se pretende cobrar y en ningún caso se puede mantener que existan acuerdos ajenos al orden del día, otra cosa es que aquel se fijase como consta en las citaciones y acta como punto único el pago de la deuda de 6.000 euros por las reparaciones del edificio y que dicho acuerdo se dividiera en cuatro, adoptándose cuatro decisiones a para mayor claridad de la forma en que se iba a efectuar el pago y las posibles incidencias que pudieran surgir.

Se desestima pues este último motivo y con él la apelación interpuesta.

QUINTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/09, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Jaén con fecha 12 de Noviembre de 2.010 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1.238 del año 2.009, debemos de confirmar la misma, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.