Sentencia Civil Nº 179/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 930/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00179/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008935 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 930 /2010

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 241 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCORCON

De: Jose Pablo

Procurador: JORGE GARCIA ZUÑIGA

Contra: Otilia

Procurador: Mª JESUS GARCIA LETRADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 1 de marzo de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 241/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Jose Pablo , representado por el Procurador Don José García Zúñiga.

De la otra, como apelada-demandante Doña Otilia , representada por la Procuradora Doña Mª Jesús García Letrado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : DISPONGO: Que estimando como estimo la demanda formulada por Procuradora Dña. María Jesús García Letrado, en nombre y representación de Dña. Otilia , defendida por Ldo. D. Luis Alfonso López del Alamo, contra D. Jose Pablo , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el vínculo matrimonial de dichos cónyuges derivado de matrimonio celebrado en la ciudad de Móstoles en fecha 30 de julio de 2004, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes:

1.- Se revocan los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro.

2.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se otorga la guardia y custodia de los hijos menores de edad habido en el matrimonio de Dña. Otilia y D. Jose Pablo a la madre, debiendo ser entregados los menores inmediatamente a la madre, y estableciéndose el régimen de visitas fijado en el fundamento jurídico segundo, a favor del padre, para el caso de que no prospere un acuerdo entre ambos progenitores, y en concreto que por el padre pueda visitar a sus hijos fines de semana alternos, de tal forma que el primer fin de semana desde la notificación de la presente corresponda elegir a la madre, y a partir del mismo se respete tal régimen de alternatividad, sin perjuicio de que en caso de acuerdo pueda cambiarse por razones extraordinarias, con horario que abarca desde el viernes a las 17:00 horas, o desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, debiendo recoger y entregar el padre a sus hijos en el domicilio materno, en el caso de fiesta lectiva inmediatamente anterior o posterior al fin de semana corresponderá la misma al progenitor que disfrute de sus hijos tal fin de semana, y resto de fiestas interlectivas con carácter alternativo. Asimismo se reconoce el derecho del padre a régimen de visitas entresemana, con igual horario, fijándose el día miércoles para su disfrute.

En cuanto al régimen de vacaciones, se establece un régimen de visitas a favor del padre por un período que abarca la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y entendiendo aquellas como un período que abarca desde el día 23 de diciembre hasta el día 7 de enero del año siguiente, ambos inclusive, cada cónyuge tendrá a los menores en su compañía la mitad del citado período vacacional, que comprende desde el día 23 de diciembre hasta el día 30 de diciembre, ambos inclusive, y el año siguiente disfrutará el segundo período vacacional, que abarca desde el día 31 de diciembre a 7 de enero, ambos inclusive, del menor; en el caso de semana santa se entiende dividido en dos períodos, abarcando el primero desde el viernes previo a Domingo de Ramos hasta miércoles previo a Jueves Santo, ambos inclusive, y el segundo desde Jueves Santo a Domingo de Resurrección, ambos inclusive, y tanto en uno como en otro periodo no lectivo escogiendo el período en los años pares el padre y en los impares la madre, y la mitad de las vacaciones estivales, con igual sistema de elección, a disfrutar por períodos de quince días de vacaciones estivales, en los que al menos uno de los períodos quincenales coincida con las vacaciones laborales de los progenitores , y en el caso de que no exista acuerdo en cuanto al disfrute de tal período quincenal, se fija el mismo sistema de elección: años pares elige el padre e impares la madre,. Asimismo, y en cuanto a los días que abarca las vacaciones lectivas desde que finalizan las clases en junio hasta el correspondiente mes de julio, y desde el primer día de septiembre hasta que se reanudan las actividades escolares, la mitad de aquellos y de estos se disfrutaran por ambos cónyuges, con igual sistema de elección: años pares el padre, años impares la madre.

Se desea y exige la comunicación previa entre los padres de al menos 24 horas al día en que se verifique la visita, caso de no poder asistir el padre por razones excepcionales y sobrevenidas, exigiéndose, de igual modo y en todo momento la comunicación telefónica del menor con el padre y que sea permitida por la madre.

4.- Se aprueba como domicilio donde han de residir la madre y los hijos la vivienda que ha sido la familiar, siéndole atribuido su uso a la madre y menores, por ser el interés más necesitado de protección, determinándose asimismo previo inventario y poniéndose al efecto de acuerdo ambos cónyuges, los bienes y objetos del ajuar que han de continuar en dicha vivienda, así como los que se ha de llevar el esposo, lo cual lo verificará dentro del plazo de 10 días desde la notificación de la presente resolución, para el supuesto que no lo haya verificado en la actualidad.

5.- Se fija como cantidad para el auxilio económico la suma de 450 euros mensuales, para el levantamiento de las cargas familiares como contribución alimenticia para los hijos, más el 50% de las cantidades que corresponda abonar como gastos extraordinarios, u otras actividades de los menores, siempre y cuando se acuerde la realización de tal actividad de común acuerdo por ambos progenitores.

Esta entrega se hará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que la esposa establezca al efecto, y será devengada desde la notificación de la presente resolución. La cantidad consignada deberá ser actualizada directamente y sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago cada primero del mes de enero de cada año, a partir del año 2.11, en la misma proporción que experimente de variación el I.P.C. del ejercicio anterior.

Esta cantidad es independiente de aquella que deberá abonar D. Jose Pablo en concepto de pago de la cuota correspondiente del crédito hipotecario, seguro de la vivienda e impuesto de bienes inmuebles, y gastos extraordinarios de la vivienda familiar, que se fija en un 50% de la cuota de propiedad.

Todo ello sin expresa imposición de costas".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jose Pablo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Otilia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la pare apelante que se dicte sentencia en la que se declare que se fijen como pensión de alimentos y para el levantamiento de las cargas familiares , el pago del 50 % de la cuota hipotecaria y 100 euros al mes o en su caso los 200 euros que se indicaron en la contestación a la demanda y alega entre otras consideraciones que consecuencia de la mala marcha del negocio familiar - se admite de contrario , alega , que esta era la única fuente de ingresos del interesado - es que a día de hoy el negocio ha sido liquidado, resuelto el contrato de arrendamiento y el recurrente ha causado baja en el censo de empresarios.

Destaca que recibió una oferta de empleo de la empresa Carlos Guillén, SL que ha suscrito un contrato temporal de tres meses y por lo que recibirá una retribución de 685 euros o de 800 con el prorrateo de las pagas extraordinarias.

Por su parte la apelada pide que se confirme la sentencia y alega entre otras cuestiones que el interesado vive con su madre por lo que presenta unos gastos reducidos y explica que si la apelada solo con sueldo ligeramente superior ha podido hacer frente a los gastos el apelante en aras al bienestar de los menores debe asumir la nueva situación familiar.

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras cuestiones que debe ser considerada ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 12 y 9 años de edad como nacidos el 22 de marzo de 1988 y 21 de diciembre de 2001.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

La prueba practicada en las actuaciones evidencia la corrección de lo resuelto en la primera instancia en la que el ahora recurrente y la demandante manifestaron en el interrogatorio practicado en los autos la situación que reiteran en sendos escritos del recurso de apelación.

Y así la actora contesta que no sabe del estadio financiero de la tintorería y que en el informe psisosocial se indicó que los ingresos eran entre 700 y 1500 euros .

El propio apelante en el mismo acto de la vista oral señala que está en crisis y que va a cerrar, que no tiene ingresos y que viste a sus hijos y mantiene a sus hijos; contesta a nuevas preguntas que sus hijos estaban con él para cenar y desayunar ; y reitera que sigue viviendo con su madre; mostrándose reticente a la pregunta concerniente a que si se cambiaba de casa para compartirla con una persona con la que trabajaba indicando finalmente que no ha sido así.

Lo cierto es que sobre tal situación económica, poca y ambigüa prueba se practicó en la primera instancia en tanto en cuanto, al margen de aquel interrogatorio poco se ha diligenciado en torno a la exigencia de una prueba cabal y rigurosa en los términos del artículo 217 de la LEC ..

El ahora recurrente en el escrito de apelación manifiesta haber cesado en su actividad como autónomo y estar trabajando por cuenta ajena con un contrato por el que percibe unos 800 euros al mes, extremos no suficientemente acreditados en los autos, en los que no existe documentación alguna con contabilidades o movimientos bancarios de cuentas sobre la real situación del negocio.

Los documentos que se incorporan a los autos se circunscribe a la declaración censal de baja en el censo de empresarios la demanda de empleo y el contrato de trabajo de duración determinada y también concerniente al colectivo de tintorerías en el que no se especifica ingresos a percibir por el trabajador.

En el mismo orden de cosas en el informe psicológico se pone de manifiesto que los niños hacen referencia a un posible traslado a S. Sebastián de los Reyes en caso de que le concediesen la guarda y custodia al padre. En dicho informe nada se apunta sobre la situación del negocio - calificada de penuria en el escrito de contestación a la demanda - indicando que se regenta desde hace 6 años la tintorería manifestando unos ingresos de entre los 700 y 1500 euros.

En aquel dictamen se señala que la interesada manifiesta percibir unos 1050 euros al mes como inspectora de áreas infantiles lo que ya se admitía en el escrito de demanda, aportándose nóminas en este sentido de 1027,25 euros..

En cuanto a los gastos de los menores no se acreditan de carácter excepcional acudiendo a un colegio concertado , utilizando el servicio de comedor , según se relata en aquel informe, aportándose recibos por cuidado de los niños de 170 euros, y de comedor de 97,60 euros por cada hijo.

De esta forma no estando suficientemente esclarecida la situación económica del ahora apelante La Sala no encuentra razones para modificar el criterio establecido en la sentencia apelada y ello sin perjuicio de - en su caso , y en virtud de la vía de modificación de medidas de los artículos 90 y 91 del CC ..,- las acciones que puedan ejercitarse si se dan las condiciones y circunstancias para ello.

Se confirma pues la sentencia recurrida por estimarla ajustada a las circunstancias examinadas y acreditadas en estos autos y se rechaza este motivo de apelación .

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Jose Pablo contra la Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2009 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcrocón , en autos de separación seguidos, bajo el nº 241/09, entre dicho litigante y Doña Otilia , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.