Sentencia Civil Nº 179/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 232/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 283/2007.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 232/2010.

SENTENCIA Nº 179/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a treinta de marzo de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 283 de 2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga), sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la entidad mercantil "Proquychel Marbella S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ramírez Serrano y defendida por el Letrado don Alberto Gaite de Carlos, contra don Alejo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Consuelo Tapia Quintana y defendido por el Letrado don Antonio Sánchez Fernández; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga) se siguió juicio ordinario número 283/2007, del que este Rollo de apelación dimana, en el que con fecha veintidós de julio de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la mercantil Proquychel Marbella S.L. siendo demandado don Alejo , debo condenar y condeno a éste último al pago a la actora de la cantidad de 43.025Ž79 euros, más los intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada. Que, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por don Alejo , siendo demandada la mercantil Proquychel Marbella S.L. debo absolver y absuelvo a ésta última de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas causadas en la reconvención al demandante reconvencional".

SEGUNDO .- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado tres de febrero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recuso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la sentencia condenatoria dictada en primera instancia por la representación procesal del demandado condenado en base a los siguientes motivos: 1) Por considerar vulnerado el artículo 1544, en relación con el 1593, ambos del Código Civil , ya que en la sentencia dictada en la primera instancia no se define el contrato que vincula a las partes, y dicha definición es de suma importancia a la hora de valorar las pruebas practicadas, y así, afirma, que las partes suscribieron contrato de ejecución de obra con suministro de materiales en fecha veinticuatro de febrero de dos mil cinco, mediante la aceptación por ambas partes del presupuesto de ejecución de obra -documento número uno del escrito de contestación-, indicándose en el mismo tanto que el precio alzado del contrato era de doscientos cinco mil doscientos cuarenta y nueve euros con treinta y seis céntimos (205.249Ž36 €), I.V.A. incluido, así como la forma de pago y el tiempo de terminación de la obra (cuatro meses), por lo que deberían haber finalizado en junio de dicho año, lo que no ocurrió, ya que el doce de diciembre de dos mil cinco, el demandado se ve obligado a firmar nuevo contrato de ejecución de obra -documento número uno de demanda-, siendo la demandante incapaz de terminar las obras al abandonarlas en febrero de dos mil seis, no siendo baladí que el precio se pactara en forma alzada, por cuanto que de contrario se reclaman unas partidas que denomina "extras" , regulándose en el artículo 1593 las modificaciones en el proyecto en obras por ajuste o precio alzado, por lo que las posibles variaciones en el contrato, pertenecen a la naturaleza de las cosas, por el incremento del volumen de lo construido o por un mayor valor de lo ejecutado, atendida una superior calidad de los materiales empleados, pudiendo preverse en el contrato y, en todo caso, para su validez y eficacia, es necesaria la voluntad concorde de las partes, no procediendo una modificación unilateral; alteraciones que pueden ser necesarias (porque la misma lex artis impone la rectificación) o voluntarias (que suelen obedecer al deseo del dueño de mejor calidad estética o funcional de la obra), por lo que partiendo del principio de invariabilidad del precio, en obras por ajuste alzado, el artículo 1593 dispone que "el contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario" , por lo que, consecuentemente, son precisos cuatro requisitos: a) Que se trate de un contrato ajustado; b) Que se produzca algún cambio en el proyecto; c) Que dicho cambio suponga aumento de obra, y d) Que la mutación se produzca con el consentimiento previo del propietario, consentimiento expreso o tácito, que puede acreditarse por cualquier medio de prueba, sin que en el caso quede acreditado el consentimiento previo del propietario, de manera que de no cumplirse tales presupuestos, el contratista soportará el riesgo de que los gastos efectivos sean superiores a los previstos, sucediendo que en el caso el juzgador no ha valorado convenientemente la prueba practicada al no definir si las partidas reclamadas por la actora, y llamadas por ella misma como "extras" , tienen legalmente esta consideración, correspondiendo acreditar a la demandante si las partidas tenían esta consideración, sospechando el demandado que esos trabajos que se denominaban extras eran ordinarios, ya facturados e incluidos en las certificaciones mensuales, siendo por ello que en el contrato de quince de diciembre de dos mil cinco se incluyeran en su cláusula primera una referencia expresa a las obras fuera de presupuesto que detallaba en el anexo tres indicándose "que no estando conforme la propiedad con las mismas, las partes se someten al dictamen de un arquitecto elegido por la propiedad, quien deberá ponerse de acuerdo con el arquitecto director de la obra a la hora de emitir el dictamen correspondiente" , dictamen que nunca se llegó a producir, y sin que las partes se pusieran de acuerdo sobre dichas obras de presupuesto; 2) Por error en la valoración de la prueba, dado que en demanda se realizan dos peticiones, certificación de octubre de dos mil cinco, correspondiente a los extras (31.649Ž66 €) y certificación de febrero de dos mil seis correspondiente a la supuesta liquidación de obra (11.376Ž 13 €), siendo la sexta certificación en donde existe una diferencia de obra ejecutada con la anterior, la quinta (134.761Ž68 €) y sexta (144.276Ž76 €), que asciende a la cantidad de nueve mil quinientos veinticinco euros con ocho céntimos (9.525Ž08 €), a lo que habría que añadir el 7% del IVA, que asciende a seiscientos sesenta y seis euros con setenta y cinco céntimos (666Ž75€), por lo que la reclamación de once mil trescientos setenta y seis euros con trece céntimos (11.376Ž 13 €) realizada por la actora no se ajusta a la realidad de la última certificación, por lo que la reclamación correcta ascendería a diez mil ciento noventa y un euros con ochenta y tres céntimos (10.191Ž83 €), dado objetivo que, al menos, debió llevar a una desestimación parcial de la demanda, quedando además acreditado el pago de lo reclamado al aportarse documental que acredita el pago de ciento sesenta y siete mil novecientos setenta y cuatro euros con sesenta y dos céntimos (167.974Ž62 €), ascendiendo la liquidación de la obra efectuada por el arquitecto, sin conocimiento de la propiedad, a la cantidad de ciento cuarenta y cuatro mil doscientos setenta y seis euros con veintiséis céntimos (144.276Ž26 €), quedando pendientes de ejecución partidas por importe de cuarenta y ocho mil ochocientos treinta y siete euros con veintiún céntimos (48.837Ž21 €), por lo que es evidente que lo reclamado no se corresponde con el contrato de ejecución de obras a precio alzado firmado entre las partes, ni con la obra ejecutada; 3) Por aplicación indebida del artículo 1124 del Código Civil , al ser evidente que el demando no incumplió con sus obligaciones contractuales, ya que el pago de lo que se ejecutaba en la obra se iba abonando con puntualidad, tan es así que se justifica el abono de la obra completa ejecutada, en tanto que el actor no cumplió con sus obligaciones, ya que incumplió el plazo de entrega de la vivienda, sin terminarla, sin que existiera motivo alguno desde el punto de vista del constructor para la resolución del contrato al venir percibiendo el precio de lo ejecutado, según las certificaciones de obra, existiendo evidente retraso en la ejecución de la obra, que determinaba su previo incumplimiento de lo pactado; 4) Por error en la valoración de la prueba en cuanto a la reclamación de los defectos de la vivienda, al haberse debido de estimar la demanda reconvencional, al quedar acreditado por prueba pericial la existencia de defectos constructivos debidos a la mala ejecución por parte del constructor y acreditada la necesidad de efectuar reparaciones por el importe económico fijado en el informe pericial, que asciende a seis mil novecientos noventa euros con ochenta y cuatro céntimos (6990Ž84 €), y 5) En cuanto a las costas, la estimación del recurso tendrá como consecuencia la no imposición de costas a la parte y sí, en cambio, a los demandados, tanto de la primera como de la segunda instancia.

SEGUNDO .- Planteado el debate en los términos que quedan expresados en el apartado anterior, como premisa de partida a los efectos resolutorios de las diversas cuestiones litigiosas que se someten a deliberación del tribunal colegiado de segunda instancia, debemos afirmar que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con la controvertida en autos prueba pericial, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 21 de enero , 4 y 12 de abril de 2000 , 21 de febrero , 20 de marzo , 5 de abril y 4 de junio de 2001 -, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 13 de julio de 2000 , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 26 de febrero , 6 y 16 de marzo , 18 de mayo , 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999 , 21 y 25 de enero , 7 de marzo , 4 , 12 , 13 y 18 de abril , 4 , 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 30 de enero , 21 de febrero , 30 de marzo , 5 de abril , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989 , 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 1999 , 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000 , 30 de enero , 4 y 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia - T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989 , 9 de abril de 1990 , 7 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1994 , 21 de enero de 2000 y 30 de enero , 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 -.

TERCERO .- A tenor de lo expuesto en los apartados anteriores, ciertamente no debe existir debate entre las partes acerca de encontrarnos en presencia de un contrato de arrendamiento de obras concertado a fecha doce de diciembre de dos mil cinco -documento número uno de la demanda- (folios 12 a 21) que, indudablemente trae causa del anterior de veinticuatro de febrero del mismo año -documento número uno de la contestación a la demanda- (folios 95 a 139) en el que se pactaba como precio de la obra a ejecutar por la mercantil demandante la cantidad de doscientos cinco mil doscientos cuarenta y nueve euros con treinta y seis céntimos (3205.249Ž36 €), más I.V.A., pero sin que, en absoluto, pueda llegar a entenderse de lo actuado que la contratista incumplió su obligación de hacer entrega de la obra en el plazo pactado, ya que si bien se pactó a veinticuatro de febrero que la terminación de la ejecución sería a los cuatro meses, es lo cierto que dicha concertación quedó novada con la posterior de doce de diciembre en la que en su estipulación tercera se acordaba que el trabajo terminaría a veintiocho de febrero de dos mil seis, sucediendo que antes del vencimiento pactado, el veinte de febrero de dicho año, unilateralmente, la contratista actora llevó a cabo comunicación por burofax dirigido al comitente por el que ponía en su conocimiento dar por resuelto el contrato de ejecución de obra a la vista del incumplimiento de la ahora demandada-apelante de la obligación de pago pactado -documento número dos de la demanda- (folio 22), por lo que, sin lugar a dudas, no puede negarse el ser correcto el planteamiento inicial de tesis recurrente de que, en términos generales, el artículo 1544 del Código Civil engloba dentro de un mismo concepto dos tipos contractuales distintos, cuales son el arrendamiento de obra y el de servicios, en los que si bien una y otra modalidad entrañan una prestación de hacer y una correlativa contraprestación de pagar un precio cierto, su régimen jurídico es totalmente diferente, siendo característica esencial del denominado arrendamiento de obra o empresa, según determinan, entre otras, la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1983 y 4 de octubre de 1989 , que el profesional se obliga a prestar al comitente, no propiamente una actividad profesional, sino más concretamente el resultado producido por la mismo o, lo que es igual, una prestación de resultado íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes ( "opus consumatum et perfectum" ) - T.S. 1ª SS. de 4 de febrero de 1950 , 23 de noviembre de 1964 , 10 de junio de 1975 , 19 de junio de 1982 , 3 de noviembre de 1983 , 24 de septiembre de 1984 , 17 de junio de 1988 , 19 de octubre de 1995 y 26 de junio de 2008 , entre otras muchas-, de ahí que al tomarse en consideración, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, se exija al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, en observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso, lo cual viene a dar lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido - "exceptio non adimpleti contractus" - y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo - "exceptio non rite adimpleti contrractus" -, acciones ambas no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia queda implícitamente admitida en diversos preceptos legales, habiendo sido igualmente sancionada por la jurisprudencia - T.S. 1ª SS. de 17 de enero de 1975 , 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 -, manifestando, en este sentido, que el éxito de esta última, cuando se trata de contratos de ejecución de obras, queda condicionada a que el defecto de la obra realizada sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, de lo que se infiere, lógicamente, la imposibilidad de su alegación cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada, extremo éste sobre el que posteriormente volveremos en el análisis de la demanda reconvencional reproducida en segunda instancia, bastando por ahora traer a colación que el debate en cuanto a la demanda principal de reclamación por obras certificadas y extras ejecutados por la demandante, ascendente a cuarenta y tres mil veinticinco euros con setenta y nueve céntimos (43.025Ž79 €) se diversifica en dos conceptos diferentes bien definidos en demanda, por un lado, derivado de la certificación final de obra a que se refiere el documento número seis de la demanda (folios 45 a 71) por importe de once mil trescientos setenta y seis euros con trece céntimos (11.376Ž13 €) y, de otro del documento número cinco de la demanda (folios 23 a 41) consecuencia de obras extras pactadas entre las partes fuera del presupuesto inicial y del contrato de ejecución concertado a precio alzado, suma ésta ascendente a treinta y un mil seiscientos cuarenta y nueve euros con sesenta y seis céntimos (31.649Ž66 €), debiendo de expresar la Sala de apelación al respecto: 1) Por lo que concierne a la primera de las partidas, que trae causa de la diferencia existente entre el importe global de la certificación final de ciento cincuenta y cuatro mil trescientos setenta y seis euros con trece céntimos (154.376Ž13 €) y los ciento cuarenta y tres mil euros (143.000 €) abonados, según consta documentalmente acreditado en la contestación a la demanda -documentos ocho a dieciocho- (folios 282 a 296), debemos señalar que aquél importe total queda certificado por quien fuera el arquitecto director de la obra, Sr. Narciso , que, aparte de no guardar relación alguna con la demandante, es quien tras el abandono de la contratista continuó en su desempeño hasta la finalización completa de la ejecución, expresando en el acto del juicio como dicha certificación de obra respondía totalmente a lo ejecutado, sin que se contuvieran en la misma partidas duplicadas, habiendo realizado las mediciones oportunas para la emisión de aquélla certificación, decantándose el juzgador de la instancia por dar mayor credibilidad a este testimonio sobre el ofrecido por el perito de parte, extremo que, en manera alguna, puede cuestionarse, dada, como se ha dicho, la libre valoración probatoria que puede llevar a cabo el juzgador de la instancia, sin que prevalezca ningún medio probatorio sobre los restantes, y 2) Por otro lado, en relación con los extras ejecutados, su importe trae causa de la diferencia existente entre los cincuenta y seis mil seiscientos cuarenta y nueve euros con sesenta y seis céntimos (56.649Ž66 €) a que se refiere el documento número cinco de la demanda principal y los veinticinco mil euros (25.000 euros) que por dicho concepto fueron satisfechos por el comitente, según obra a los documentos diecinueve y veinte de la contestación a la demanda (folios 294 y 295) en donde se habla de "extras" , obras éstas que, en consecuencia, quedaban al margen de las pactadas iniciales a precio alzado y sobre las que cabe decir que si bien es cierto que no aparecen reflejadas documentalmente entre las partes, ello, en absoluto, puede significar, carente posibilidad de reclamación, pues el principio de invariabilidad del precio a que se refiere la norma contenida en el artículo 1593 del Código Civil citado por la recurrente como infringido, no es aplicable a los supuestos de obra no presupuestadas, es decir, a aquellas que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo, no siendo necesario que se pacten en forma expresa, por cuanto que la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de que autorización se lleve a cabo tácitamente - T.S. 1ª SS. 8 de enero y 2 de diciembre de 1985 , 28 de febrero de 1986 , 10 de junio de 1992 y 28 de marzo de 1996 , entre otras muchas-, encontrando ese "ius variandi" su justificación en las mismas normas que admiten el desistimiento de la obra del artículo 1594 del indicado Cuerpo legal sustantivo, dado que el precepto citado como vulnerado no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes y, por tanto, no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de lo que se reconoce con carácter general en el artículo 1255 de dicho Código Civil - T.S. 1ª SS. de 13 de junio de 1997 y 22 de noviembre de 2007 -, de manera que el problema de si las obras que sustenta el aumento del precio, están o no autorizadas por el dueño, no pasa de ser una "cuestión de hecho" de libre determinación por el juzgador, y a tal respecto a pesar de que la parte demandada niega categóricamente su existencia, es lo cierto que el arquitecto interviniente en la obra, con testimonio imparcial y objetivo, dado no guardar relación de dependencia alguna con las partes litigantes, señaló como esos extras habían sido autorizados por el comitente, lo que le convierte en deudor de lo ejecutado.

CUARTO .- En otro orden de cosas, por lo que concierne a los denunciados vicios constructivos y por los que pretende la recurrente en base al informe pericial elaborado a su instancia por el arquitecto técnico Sr. Carlos Miguel llevar a cabo reclamación por un total de seis mil novecientos noventa euros con ochenta y cuatro céntimos (6.990Ž84 €), se considera por el tribunal colegiado de alzada que la decisión judicial adoptada en la sentencia impugnada es acertada a derecho, pues en los denunciados vicios no concurre actividad probatoria por la que puedan entenderse imputables los mismos a la mercantil litigante.

QUINTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en materia de costas procesales causadas en esta alzada Procederá imponer su condena a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Alejo , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tapia Quintana, contra la sentencia de veintidós de julio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella (Málaga), en autos de juicio ordinario número 283 de 2007, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/