Sentencia Civil Nº 179/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 556/2010 de 02 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 556/2010

Autos no 55/2009

Jdo. de Violencia sobre la mujer no 2 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de mayo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dona Pilar , contra la sentencia dictada en los autos no 55/2009, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer no 2 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por don Eladio , representado por el Procurador dona Carolina Sicilia Romero y asistido por el Letrado don Rafael Vasco Oliveras, contra dona Pilar , representada por el Procurador dona Cristina Togores Guigou y asistida por el Letrado don José Corsino García Busto, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Ana Belén Colmenero Peraba, dictó sentencia el veintiséis de abril de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sicilia Romero en nombre y representación de D. Eladio contra Da. Pilar , debiendo acordar las siguientes medidas:

1.- No procede efectuar ningún pronunciamiento respecto del domicilio familiar toda vez que los progenitores nunca convivieron en casa propia.

2.- La guarda y custodia de los menores será para la madre siendo la patria potestad compartida.

3.- El progenitor no custodio tendrá derecho a relacionarse con el menor de la siguiente manera:

- Fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas, siendo el lugar de entrega y recogida del menor el Punto de Encuentro sito en CALLE000 no NUM000 , Las Veredillas, Santa Cruz de Tenerife.

- Vacaciones de Navidad, desde el comienzo de las vacaciones a las 17:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 10:00 horas y desde el día 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el día 7 de enero a las 17:00 horas, eligiendo el padre el primer periodo y la madre el segundo periodo en los anos pares, y al contrario en los impares.

- En Carnavales, desde el viernes de Carnaval a las 17:00 horas hasta el martes a las 10:00 horas y desde el martes a las 10:00 horas hasta el domingo de pinata a las 17:00 horas, pudiendo elegir el padre el primer periodo los anos pares, y al contrario los anos impares.

- En Vacaciones de Verano, la madre disfrutará de un mes de vacaciones correspondiéndole el mes de julio los anos pares y el de agosto los impares.

El lugar de entrega y recogida del menor en todos los periodos vacacionales será el Punto de Encuentro.

4.- El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS al mes a ingresar en la cuenta designada al efecto los cinco primero días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anual en función del IPC o índice autonómico equivalente.

Los gastos extraordinarios serán por mitad previa acreditación de los mismos.

No procede realizar ningún pronunciamiento en materia de costas procesales.

Líbrese oficio a los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife para que lleven a cabo un seguimiento sobre el estado en el que se encuentra la vivienda de D. Eladio sita en CALLE001 NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , y así garantizar el correcto bienestar del menor."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la madre demandada se contrae en primer lugar, siguiendo un orden de importancia, a la medida acordada por la sentencia de la primera instancia, relativa al régimen de visitas asignadas al padre respecto del hijo menor de los litigantes, para reiterar su solicitud, no atendida por la sentencia recurrida, de excluir la pernocta por inadecuación de la vivienda del padre.

SEGUNDO.- En esta medida concreta, como esta Sala viene reiterando, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores ni las discordias existentes entre los mismos, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del padre que no tiene la custodia con los hijos, aunque ciertamente el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos que presenten peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, y en la regulación del derecho a relacionarse con los hijos, el beneficio del hijo, criterio legal expuesto, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada supuesto, por lo que han de ser ponderadas todas las circunstancias.

En este caso, en que la sentencia recurrida se remite a lo acordado en el auto de medidas provisionales, realmente se proporcionan razones sólidas contrarias al régimen establecido, ya que se acredita la inadecuación de la vivienda del padre tanto por el informe pericial psicológico aportado por la demandada, como principalmente por el informe técnico remitido por el Ayuntamiento, obrante al folio 168 y siguientes, en el que se destaca que la vivienda del padre tiene precarias condiciones de habitabilidad por un mantenimiento inadecuado, mal estado de la vivienda, insalubridad por humedades y falta de ventilación, aparte de otras deficiencias materiales, son circunstancias suficiente, y con mayor razón en atención a la enfermedad asmática, al parecer hereditaria, que padece el menor, para estimar, en aplicación de la regla especial que en materia de prueba establece el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que por ahora no es procedente la pernocta, al ser con toda evidencia contraproducente para el adecuado e higiénico desarrollo del menor.

En consecuencia, las vistas relativas a los fines de semana alternos tendrán lugar los sábados desde las 10 horas hasta las 19 horas, y los domingos con igual horario, visitas que regirán también por ahora para las diversas vacaciones asignadas por la sentencia recurrida al progenitor demandante, restringidas por tanto durante dichos periodos vacacionales a los fines de semana alternos, comenzando por el primer fin de semana que corresponda dentro de cada periodo; todo ello hasta que se acredite la idoneidad de la vivienda del padre.

En todo caso, ha de recordarse el uso de la potestad discrecional que es atribuido a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de los superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); porque las cuestiones debatidas en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades del derecho de visitas.

En consecuencia, el motivo de recurso ha de prosperar, con independencia de que si en el futuro se produjeran alteraciones de las circunstancias en cualquier sentido, si son sustanciales, precisan de la sustanciación de un procedimiento con plenas garantías, precisamente las que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes, y si su alcance es menor lo que procede es que se planteen al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución.

TERCERO.- En relación con la medida relativa a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor, que cuestionan ambos litigantes, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo.

Pero si bien es cierto que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil es sólo relativa, porque se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, y que la medida que se pide se impondrá coactivamente, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente, y en este caso, aún teniendo en cuenta que a la madre también le corresponde alimentar a su hijo, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su companía lo que merece mayor valoración por la atención específica que precisa la enfermedad del menor, y según resulta de lo actuado, principalmente del interrogatorio de ambos progenitores, conforme dispone el art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede inferirse que padecen análoga escasez de ingresos, pero no es atendible la situación de paro laboral que se alega por el actor, pues, aparte de que dicha situación no es incompatible con que se tengan recursos propios, no se demuestra que la situación de desempleo sea definitiva ni tenga impedimento el recurrente, aun en edad juvenil, para desarrollar su esfuerzo en obtener ingresos con los que hacer frente a sus obligaciones primarias, además de los ingresos que reconoce, y puesto que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , la Sala estima que por ahora, y hasta que las necesidades del menor aumenten, no es procedente modificar la cuantía asignada por la sentencia recurrida, que no puede reputarse desproporcionada ni por excesiva, ni tampoco por exigua, esto último por las limitaciones económicas concurrentes, de modo que por ahora no se encuentran motivos suficientes para revocar la sentencia recurrida en este particular.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Pilar , y desestimar la impugnación formulada por la representación procesal de don Eladio , revocando también en parte la sentencia apelada, en el único particular de modificar el régimen de visitas establecido a favor del progenitor demandante, para suprimir la pernocta en los términos expresados en el fundamento segundo; manteniendo el resto de lo dispuesto por la sentencia recurrida.

2. No hacer imposición expresa de las costas de la segunda instancia.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.