Sentencia Civil Nº 179/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 11/2010 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00179/2011

Rollo Núm. ................... 11/10.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Toledo.-

J. Ordinario Núm.......... 160/07.-

SENTENCIA NÚM. 179

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a veintiséis de julio de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 11/10, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 160/07 , en el que han actuado, como apelante D, Luis Miguel y Dª. Sagrario , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendido por el Letrado Sra. Dª Carmen Conde Peñalosa; y como apelado D. Candido y Candelaria , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. García Estruga y defendido por el Letrado Sr. D. Celedonio García Sánchez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 30 de junio de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis Miguel y Dª Sagrario frente a D. Candido y Dª Candelaria debo declarar y declaro no haber lugar a la acción ejercitada.- Y estimando como estimo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Candido y Dª. Candelaria frente a D. Luis Miguel y Dª Sagrario debo declarar y declaro que D. Candido construyó la NUM000 planta de al vivienda sita en la NUM001 núm. NUM002 de la localidad de Las Ventas con Peña Aguilera (Toledo), de buena fe en suelo propiedad de D. Luis Miguel , por lo que en aplicación del artículo 361 CC, deberá llevar a cabo la opción descrita en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución en el plazo de un mes.- Se declara la nulidad y consiguiente cancelación de la inscripción registral en lo que afecta a la NUM000 planta de al vivienda objeto de autos, que contradiga la presente resolución.- Se imponen las costas procesales causadas a D. Luis Miguel y Dª. Sagrario con declaración expresa de temeridad.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Luis Miguel y Dª. Sagrario , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso contra sentencia de la juez "a quo" desestimatoria de la demanda y estimatoria de la demanda reconvencional.

Alega la apelante reconvenida que el piso vivienda sito en la planta NUM000 del solar de su propiedad fue ocupado por su hermano Candido gratuitamente, y en razón del parentesco, habiendo inscrito la actora apelante la escritura de obra nueva de todo lo construido (pisos de la planta NUM003 y NUM000 ) por ser de su entera propiedad.

Alega igualmente que no es cierto que el solar fuera en parte pagado por su hermano Candido , hecho por lo demás reconocido en la sentencia.

Se opone sin embargo a esta última, en cuanto declara la nulidad de la escritura de la obra nueva de 27 de febrero de 2001 respecto a la planta NUM000 del edificio, y porque con ello el Juez "a quo" vulnera el art. 38 de la L . Hipotecaria, ya que, la inscripción de la escritura de obra nueva a nombre del actor y su esposa, goza de la protección registral, máxime cuando lo que se discute no es una situación de hecho o de superficie, sino la propiedad de una construcción en un solar que la propia sentencia establece que es propiedad del actor, y por lo que igualmente se han infringido los arts. 353 y 358 del C.C ., y a lo que no empece que Candido , al ocupar la casa, se obligará también a pagar los gastos que ello lleva consiga.

Se impugna igualmente la condena en costas, pues en realidad la demanda ha sido estimada en parte, al establecer la sentencia que el solar es de la exclusiva proipiedad de la parte demandante. Suplica finalmente se estimen las pretensiones contenidas en el suplico de su demanda, y subsidiariamente se declare que es propietaria de todo el inmueble con la opción establecida en el art. 36 de la C.C ., en el sentido de abonar a los reconvinientes demandados el importe de los gastos por éstos efectuados en la vivienda que ocupan.

SEGUNDO: La parte apelada impugna el recurso respecto a que la vivienda de la planta NUM000 fue construida por Candido con su dinero y su propio trabajo, como se deduce de las declaraciones de los testigos, y recoge la juez "a quo"; y por lo que respecta a las costas, aclara que la condena del actor no es por haber sido éste totalmente vencido, sino porque la juez aprecia que, en su proceder, ha habido temeridad y mala fe.

Añade que la protección registral invocada en el recurso, con la extensión que se pretende, solo alcanza al tercero de buena fe (art. 34 de la L.H .) y que, en nuestro caso, prevalece el art. 33 de la referida Ley , según el cual la inscripción no convalida los actos que sean nulos con arreglo a las leyes.

TERCERO: A la hora de revidar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia obviamente se impone a este Tribunal la debida cautela, pues no olvida que en su valoración aquél parte de una singular posición que le dota de especial autoridad al respecto, tal la de poder apreciar directamente la efectividad de los medios de prueba practicados, conforme a los principios de inmediación, contradicción y oralidad inherentes al acto de vista que preside, y lo que entendemos veda a este Tribunal, en nuevo examen, cualquier rectificación en el uso de aquellos medios por parte del juez "a quo" con el peligro que ello supondría de "sustituirle" en su actividad jurisdiccional, salvo cuando, de un ponderado examen de lo actuado, se ponga de relieve con claro y manifiesto error, que sería nunca norma sino excepción, de dicho juez "a quo".

CUARTO: En el presente caso la juez "a quo" entiende perfectamente probado tanto la exclusiva propiedad de solar por parte del actor Luis Miguel como el hecho de que la planta NUM000 edificada lo ha sido a cargo y por cuenta del demandado reconviniente su hermano Candido . En este sentido los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida (F.J. 3º respecto al terreno, y F. J. 4º, respecto a la vivienda) son concluyentes.

Atiende para ello la Juez "a quo" a la prueba documental, pero principalmente a la testifical, en concreto la del director de la obra Gabino y otros, quienes manifestaron que cada hermano costeó y acondicionó su propia vivienda, y siendo por mero error material que en el doc. nº 5 de la demanda (folios 41 y ss.) solo aparezca el nombre de Luis Miguel y no también el de su hermano Candido .

La actora apelante sólo insiste en el recurso en la protección registral que, proveniente de la referida inscripción de la obra nueva, ha sido, a su juicio, infringida por la actora, pero al obrar así da a dicha pretensión un alcance que sólo permite acoger al tercero de buena fe, por lo que, como bien refiere el apelado, y también la juez "a quo", lo aplicable es, no el art. 34 de la L.H ., sino el art. 33 de la misma, y el que ha sido el efectivamente aplicado (F.J. 7º de la sentencia).

La juez "a quo" ha atendido básicamente, para llegar a su convicción, a la prueba personal practicada en el juicio, ésta de su directa e inmediata observancia, y lo que, se insiste, le confiere especial prevalencía a la hora de valorar. En cualquier caso su valoración probatoria de hechos y derecho ha sido razonada y razonable, y en modo alguno arbitraria.

QUINTO : Sí adolece la sentencia apelada de algunas imprecisiones a corregir.

En primer lugar, visto el contenido del fallo y la referencia que en el mismo se hace al F. J. sexto de la sentencia, no queda suficientemente claro cual, de las dos partes, debe ejercitar el derecho de opción, aunque lógicamente en relación con dicho F.J. sexto y el suplico de la reconvención será Luis Miguel el optante, y así más claramente el fallo debe ser en su parte final: "... (éste) deberá llevar a cabo la opción descrita en el F.J. sexto de la presente resolución en el plazo de un mes".

Igualmente la juez "a quo" dice en el fallo que estima la demanda reconvencional, pero lo cierto es que desestima la demanda principal y sólo acoge la petición del demandado reconviniente formulada subsidiariamente, pues desestima la solicitada declaración de propiedad de la planta NUM000 a favor de Candido , y sí acoge, sin embargo, la subsidiaria pretensión consistente en la aplicación del art. 361 del C.C . y para lo cual "deberá optar el actor reconvenido Luis Miguel en el plazo que se le señale, si opta por hacer suya la vivienda construida en su solar, indemnizando a D. Candido en la forma y cuantía que se establezca en ejecución de sentencia, o, alternativamente, si opta porque éste le pague el precio del cincuenta por ciento del solar, en el que se levanta dicha vivienda, a determinar, después de su opción, en ejecución de sentencia" (folio 114 de las actuaciones, demanda reconvencional).

Dicha opción la ha ejercitado Luis Miguel precisamente en el suplico de su recurso de apelación, en el sentido de ser él quien hace suya la obra, previa indemnización a determinar en ejecución de sentencia.

El recurso debe ser pues desestimado en cuanto a los antedichos motivos.

SEXTO: por lo que respecta a las costas de la NUM003 instancia, ciertamente no puede considerarse que el actora reconvenido haya sido vencido totalmente, por lo que en principio no podrían serle impuestas aquellas totalmente, siendo el precepto aplicable el 394 nº 2 (no el nº 1) de la L.E.C ., pero oculta el apelante, al así razonar, que dicha condena ha sido, no por mor del vencimiento sino por la temeridad del demandante (también art. 394 nº 2 de la L.E.C ., con carácter excepcional).

Igualmente de desestima el recurso en este particular motivo.

SEPTIMO : Procede igualmente imponer al apelante las costas generadas en esta instancia (arts. 398 y 394 nº 1 de la LEC)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Luis Miguel y Sagrario , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Toledo, con fecha 30 de junio de 2009, en el procedimiento núm. 160/07 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS, en audiencia pública. Doy fe. Toledo a veintiséis de julio de dos mil once.