Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 703/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 703/11

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1103/09

SENTENCIA Nº 179/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1103/09, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Constructora San José, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Doña Irene Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Don Juan Areses Virel, y como apelada no opuesta la parte demandante Agrotecnia, S.L., representada por el Procurador Don Lorenzo C. Ruiz Martínez y defendida por el Letrado Don Javier Poveda Morote.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, en los referidos autos, tramitados con el número 1103/09, se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Lorenzo C. Ruiz Martínez en nombre y representación de AGROTECNIA, S.L. contra CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.L., debo condenar y condeno a la demandada al pago de 18.175,78 Euros más el interés computado desde el día 22 de mayo de 2.009. Se imponen las costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 703/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 22 de marzo de 2.012.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recaída en la primera instancia de fecha 11 de octubre de 2.010 , estima en su integridad la demanda formulada por Agrotecnia, S.L. y condena a la demandada, Constructora San José, S.L., a pagar la cantidad de 18.175,78 Euros, importe al que ascienden las Facturas Certificaciones impagadas de fechas 26 de marzo, 30 de abril, 30 de mayo y 16 de junio de 2.008 (aportadas al escrito de demanda de documentos números 15, 16 y 17 al 20), emitidas por la entidad demandante como consecuencia del contrato de ejecución de obra de jardinería de fecha 5 de septiembre de 2.006 y fundamentalmente del nuevo encargo realizado en fecha 1 de septiembre de 2.007, en virtud del que se encarga a la actora la realización de los trabajos de mantenimiento así como nuevas partidas de jardinería de la urbanización El Residencial Oasis Beach sita en Altea (Alicante).

Frente a la referida resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación, en el que se alega la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del "Juez a quo", al entender que consta acreditado el incumplimiento de la entidad demandante por ejecución defectuosa de la obra (Exceptio non rite adimpletis contractus), lo que se desprende de la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda, documento número 2 (defectos manifestados antes de la entrega de la obra en fecha 1 de septiembre de 2.007) en relación con los documentos números 3, 4 y 5 del referido escrito de contestación.

SEGUNDO .- Como se pone de manifiesto en la Sentencia de la A.P. de Cádiz de fecha 4 de julio de 2.008 , la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente ("exceptio non rite adimpleti contractus") constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual ("exceptio non adimpleti contractus"), con idéntica apoyatura legal, en cuya virtud, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En principio, de la variante "non rite" no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la "exceptio non adimpleti contractus" supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la "exceptio non rite adimpleti contractus" supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

La Sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 1994 señala en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)". Quizá debiera añadirse a ella otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ellos el comprador o dueño de la obra no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

Por lo que se refiere a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio ( Sentencia T.S. de 29 octubre 1990 ) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía ( Sentencia T.S. de 16 de mayo de 1989 ).

No obstante lo expuesto, la "exceptio non rite adimpleti contractus" es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato; pero cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción. La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. Más en concreto, la Sentencia de 17 de abril de 1976 , estima justificada la reducción del precio de la obra reclamado por el contratista en la cantidad suficiente para resarcir al comitente demandado de las imperfecciones que aquella presentaba.

Consiguientemente puede afirmarse, en términos generales, que el cumplimiento es inexacto cuando no cumple las exigencias o se desvía del programa prestacional previsto al tiempo de constituirse la obligación. Por ello, el denominado cumplimiento parcial o defectuoso admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación, como desde el subjetivo de la satisfacción del interés del acreedor. Y en cuanto a la carga de la demostración de los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto que son hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio ( Sentencia de 29 octubre 1990 ) y al comitente la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía ( Sentencia 16 de mayo de 1989 ).

TERCERO .- Resumiendo lo anterior, y a los efectos que aquí nos interesan, los defectos que amparan la apreciación y efectos de la excepción comentada pueden ser de una entidad tal que hayan frustrado totalmente la finalidad pretendida con la celebración del contrato, haciendo la obra absolutamente inútil, o bien ser de una entidad menor, que permitiría, según lo dicho, reducir el importe que por ella se reclama; y en todo caso han de ser demostrados por el demandado frente a la demanda de cumplimiento de su obligación de pago de su prestación en justa retribución de la obra realizada.

En este sentido debe ponerse de manifiesto que reiteradamente se ha pronunciado esta Sección de la A.P. de Alicante en el sentido de que tras la entrada en vigor de la ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluida la fase probatoria), el órgano jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por sí mismo, no solo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no de forma correcta. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del juzgado de primera Instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quen" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( Sentencia de T.C. 152/1.998, de 13 de julio ).

Consiguientemente, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, lo primero que debe precisarse es que no comparte la Sala la valoración de la prueba que se realiza por el Juez a quo. Efectivamente de la documentación que se aporta con el escrito de demanda se desprende la existencia de distintas reclamaciones a la entidad ahora demandante como consecuencia del mal estado de la obra, así en los documentos que se aportan como número 2 al escrito de contestación a la demanda se contienen distintos requerimientos a la entidad Agrotecnia con la finalidad de que se realicen determinados trabajos tanto por no estar ejecutados como por encontrarse necesitados de arreglos, todos ellos con anterioridad a la entrega de la obra en el mes de septiembre de 2.007, pero en el documento número 3 del mismo escrito de contestación ya se contiene un requerimiento para que se realice la mejora de los terrenos de los jardines de fecha 22 de octubre de 2.007, y consiguientemente después de la entrega de la obra de jardinería, y el documento número 4, Burofax de fecha 15 de mayo de 2.008, contiene un requerimiento a la entidad Agrotecnia, S.L. para que proceda a subsanar diversas DEFICIENCIAS, entre las que deben ser destacadas las siguientes: 1ª) Los programadores de riego de los bloques no funcionan, las plantas se están secando. 2ª) El jardín delantero del bloque 1 presenta un aspecto deplorable, con calvas en el césped, zonas grises y secas, lo que evidencia o una falta de mantenimiento correcto por su parte, o una defectuosa colocación de los aspersores que no ejecutan su función correctamente porque hay zonas a las que no llegan. 3ª) El estado de la zona solárium adyacente al camino de estabilización de taludes de escollera de la rampa de bajada al bloque 1 se está deteriorando, ya que al no regar la planta, esta no ha crecido y no ha enraizado correctamente. 5ª) Asimismo, la zona común de plantación anexa a la escollera presenta también un mal aspecto, con malas hierbas, y la planta no ha crecido correctamente. 6ª) En general, el riego de las zonas comunes de toda la urbanización deja zonas sin regar, produciendo calvas y zonas secas en el césped. 7ª) El rodeno de las piscinas, después de reiteradas conversaciones y de haberlo reparado también en diversas ocasiones, sigue dejando que desear, con cejas, piezas sueltas y mal aspecto en general por lo que la propiedad no nos ha dado el visto bueno a la misma. 8ª) El mantenimiento de las zonas comunes de la urbanización es insuficiente por todos los puntos que se mencionan anteriormente.

El documento que se aporta como número 5 al escrito de contestación a la demanda, consiste en un Acta notarial de Envío de Carta por Correo de fecha 10 de diciembre de 2.008, en la que se pone de manifiesto que Constructora San José, S.A. se vio obligada a subcontratar a otra empresa especializada capaz de subsanar dichos defectos en forma y plazo.

Finalmente, el documento número 6 del escrito de contestación a la demanda consiste en Factura de fecha 30 de abril de 2.008, emitida por la entidad Agrovert Levante, S.L., por importe de 17.100,66 Euros, por los trabajos realizados por dicha entidad con la finalidad de proceder a la subsanación de los defectos que presentaba la obra ejecutada por la entidad Agrotecnia, S.L.

Cuanto ha quedado expuesto, debe ponerse en relación con la prueba practicada en el acto del juicio, y de forma fundamental con el resultado que ofrecen los interrogatorios de los testigos de las partes, puesto que si bien es cierto que el testigo de la entidad demandante, Don Carlos Alberto , que es el ingeniero Agrónomo que trabajó en la obra de jardinería por cuenta de Agrotecnia, achaca los problemas de forma fundamental a un problema de compactación del suelo, es lo cierto que reconoce la existencia de tales defectos y no hace referencia a quien correspondía la ejecución de los trabajos de compactación ni de las cautelas que debieran ser adoptadas antes de iniciar los trabajos de jardinería propiamente dichos, ya que como reconoce en el acto del juicio "se trataba de una obra complicada", por el contrario, la testigo de la demandada, Doña Leticia , Jefe de obra en ese momento de Constructora san José, S.A., pone de manifiesto la existencia de distintos defectos en la ejecución de la obra por parte de Agrotecnia, S.L., precisando entre ellos una incorrecta colocación de la piedra, y a su vez precisa que la compactación del terreno correspondía también a la referida entidad (se entiende que en su parte superficial), lo que motivó que tuvieran que contratar a una tercera empresa, quien realizó los trabajos que se detallan en el documento número 6 del escrito de contestación a la demanda, los que fueron suficientes para corregir los defectos que presentaba la obra ejecutada por la entidad demandante.

Todo cuanto ha quedado expuesto debe de llevar a la estimación del recurso interpuesto por la entidad demandada y, en consecuencia, la demanda presentada por Agrotecnia, S.L. debe ser estimada de forma parcial y condenar a la entidad demandada al pago de la cantidad de 1.075,12 Euros, importe de la reclamación formulada en el escrito de demanda menos la cantidad abonada por la demandada para la subsanación de la obra realizada por la entidad demandante.

CUARTO .- Los artículos 398 y 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación y dada la estimación parcial de la demanda, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.L. contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2.010 , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, y estimamos parcialmente la demanda formulada por AGROTECNIA, S.L., y debemos condenar y condenamos a la demandada, CONSTRUCTORA SAN JOSE, S.A., a pagar a la actora la cantidad de MIL SETENTA Y CINCO EUROS Y DOCE CENTIMOS (1.075,12 Euros), así como los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su costa.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.