Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 103/2012 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00179/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 103/12

En OVIEDO, a treinta de abril de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 179

En el Rollo de apelación núm. 103/12 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 307/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Llanes, siendo apelantes-apelados DOÑA Gabriela , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. Doña Eva Cortadi Pérez y asistida por el Letrado Sr. Don Gabriel Sánchez Bustillo; DOÑA Justa ; DON Landelino ; DON Lucas ; DOÑA Milagrosa ; DON Nazario ; Y DOÑA Petra , demandantes en primera instancia, representados por el Procurador Sr. DON ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ y asistidos por el Letrado Sr. DON JOSE ANTONIO GUTIERREZ HEVIA; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó sentencia en fecha 21-10-2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Sr. Procurador Buj Ampudia, en nombre y representación de DOÑA Petra ; D. Nazario ; DON Lucas ; DOÑA Milagrosa ; D. Landelino ; y DOÑA Justa ; frente a DOÑA Gabriela , representada por el Sr. Procurador García Tamés:

1) SE DECLARA que las obras e instalaciones -de una unidad de aire acondicionado y cámaras de videovigilancia efectuados en la calle Mayor nº 31 de Llanes suponen una alteración de todos los propietarios.

2) SE CONDENA a la demandada a la retirada de las anteriores instalaciones de la fachada y soportal del edificio, reponiéndolo a su estado anterior a las mismas.

Se desestiman las restantes pretensiones. Todo ello sin efectuar especial condena en costas.

Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional formulada por DOÑA Gabriela , frente a DOÑA Petra , D. Nazario , D. Lucas , DOÑA Milagrosa , D. Landelino y DOÑA Justa , se absuelve a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, con imposición de costas procesales a la parte reconveniente."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea el presente pleito por parte de la totalidad de los propietarios de los diferentes pisos, del edificio sito en la calle Mayor de Llanes, frente a la propietaria del local comercial sito en la planta baja del mencionado edificio, pidiendo la retirada de los aparatos y obras efectuadas por ésta en los elementos comunes sin consentimiento del resto de los titulares. Las referidas obras se refieren a la instalación de un aparato de aire acondicionado y de dos video cámaras, aquél y éstas en la fachada, perforando la misma e instalando una conducción de alimentación del primero, más sendas cajas eléctricas de las segundas, igualmente adosadas a la fachada; instalación de un aplique de iluminación igualmente en la fachada; rebaje del techo del soportal común existente entre la fachada que da a la calle y la del interior con instalación de varios óculos de luz; finalmente, ocupación en exclusiva de la zona situada en el referido soportal común a efectos del ejercicio de su actividad comercial.

A esta demanda se contesta y se reconviene por la demandada, pidiendo la retirada de las dos cancillas o verjas colocadas por el resto de los titulares de los pisos en dos soportales del edificio. Todas estas modificaciones aparecen ampliamente reflejadas en los reportajes fotográficos acompañados al procedimiento.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda, ya que ordena la retirada del aparato de aire acondicionado y de las video-cámaras de seguridad, y desestima la reconvención. El recurso es planteado por ambas partes litigantes.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de la demandada, todos sus evidentes esfuerzos se "estrellan" con el mandato imperativo contenido en los arts. 7.1, pfo. 2º, de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ), que prohíbe hacer alteración alguna en el resto del inmueble; 9.1.a) LPH, que obliga a respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes; y art. 17.1ª LPH , que exige el acuerdo unánime para actuar sobre los elementos comunes.

A).- En lo que respecta al aparato de aire acondicionado, debe tenerse en cuenta que no estamos ante una actuación "puntual" a la hora de instalar el referido aparato, sino que se trata de un objeto de casi un metro de ancho por 60 cm. de alto y 30 cm. de fondo instalado en la fachada exterior del edificio, lo que exigió horadarla con gruesos tornillos para su sujeción, además de colocar por la mayor parte de dicha fachada exterior una conducción nada despreciable (dos gruesos tubos de 30 cm. de diámetro cada uno, lo que en total suponen una superficie de 60 cm.) que alimentan las unidades interiores y atraviesan la fachada interior, perforándola en un hueco practicado en la propia fachada de aproximadamente 8x10 cm. Además, del aparato colocado en la fachada exterior sale un conducto de PVC, que transcurre adosado a la mencionada fachada hasta, una vez traspasada, discurrir por la fachada interior (soportal) a fin de evacuar el agua que por condensación se forma en la unidad exterior.

No estamos por tanto ante una puntual modificación, sino ante otra sustancial y que altera sin duda alguna ambas fachadas (exterior e interior-soportal), además de ocuparla en una buena parte para adosar las conducciones antes mencionadas. Nadie discute que ambas son elementos comunes y la discusión de si se trata de fachadas interiores o exteriores, máxime cuando de soportales se trata, carece de relevancia a juicio de esta Sala, toda vez que la alteración se produce en elementos comunes sin autorización del resto de los titulares del edificio. Y también se reputa que carece de toda trascendencia si el aparato de ventilación se ve o no desde el exterior, porque ello en nada afecta a la prohibición de utilizar en exclusiva un elemento común; sin perjuicio de que si, en efecto, en una fotografía no se aprecia dicho aparato, no ocurre lo mismo en otras (por ejemplo, en la núm. 13).

B).- En cuanto a la cámaras de video-vigilancia, su colocación sobre un elemento común (fachadas exterior e interior-soportal) es evidente y tampoco se trata de dos únicas cámaras, sino además de la sujeción de dos cajas eléctricas, que se enlazan mediante un tubo "corrugado" de PVC de unos 35 cm. de diámetro, que discurre horizontalmente por la parte superior de la fachada exterior, a la que atraviesa, perforándola en todo su espesor y de forma absolutamente visible (además de antiestética por estar situada precisamente sobre uno de los arcos exteriores del soportal) para comunicar con la cámara sita en el soportal. Debe también señalarse que el referido tubo discurre de forma palpable ya no por una sino por dos fachadas exteriores del edificio sin solución de continuidad.

No estamos en presencia de una puntual actuación, sino ante una auténtica instalación que viene a sujetarse en elementos comunes, perfectamente apreciables al exterior. No se trata de la mera colocación de una o dos cámaras, sino de algo bastante más importante cuando, además, se ignora en absoluto si toda la instalación en su conjunto no podía ejecutarse de forma diferente y por ello ajena a una utilización de gran parte del elemento común, como las fachadas del edificio.

C).- Para terminar con el recurso de la demandada, nos referimos ahora a la alteración consistente en la colocación por parte de la Comunidad de dos portillas o cancelas de verja que cierran el soportal que sirve de acceso al portal de las viviendas del edificio, situado precisamente en un callejón y que es objeto de la reconvención. La recurrida desestima la pretensión, declarando que la obra fue ejecutada en el año 2.001 sin oposición por parte de la demandada, a la que se le entregó una llave.

Está acreditado que la colocación tuvo lugar hace diez años, como igualmente lo está la quietud por parte de la demandada- reconviniente. Ahora bien, aunque se dejara de lado este hecho, no puede incardinarse la obra en el art. 7.1 LPH , porque tal precepto regula las actuaciones de cada propietario individual, mientras que aquí la obra se hizo por la Comunidad, además sin oposición como se dijo, por lo que sería el art. 12 LPH el que habría de aplicarse en cuanto prohíbe la construcción de nuevas plantas o cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. Como ya expusimos en nuestra reciente sentencia (núm. 113/2012, de fecha 12 de Marzo ), no pueden confundirse las obras de mejora, aunque en la práctica supongan una modificación de algún elemento común, con las del citado art. 12, ya que éstas tienen una significación muy superior en cuanto prohíben las que alteran la estructura o fábrica del edificio, es decir, obras sustanciales que afectan a la propia estructura o fábrica (que son conceptos léxicos equivalentes) y en las que no entrarían tampoco las necesarias o imprescindibles para la adecuada conservación del inmueble, acordadas por la Comunidad. Éstas son las que necesariamente habrán de acordarse de forma unánime, mientras que las otras basta con el acuerdo de la mayoría ordinaria.

En este segundo grupo debe incardinarse la instalación de las portillas, en cuanto en nada afectan al título constitutivo, ya que en ningún caso alteran la estructura o fábrica del edificio, sino que se trata de una mejora del inmueble por razones de seguridad y sanidad o limpieza, sobre todo teniendo en cuenta que dan a un callejón. Por lo tanto, el acuerdo de los titulares de los pisos del edificio tenían "quórum" más que suficiente para poder instalarlas, máxime cuando no alteran el uso común que puedan efectuar todos los propietarios, en este caso también el de de la reconviniente, en cuanto dotada de una llave para poder abrirlas y acceder en cualquier momento.

D).- En consecuencia procede desestimar el recurso de la demandada-reconviniente, lo que conlleva la confirmación de la sentencia recurrida, también en cuanto a la imposición de costas de la reconvención, al desestimarse ésta íntegramente.

TERCERO.- En cuanto al recurso de los actores, éstos impugnan la sentencia recurrida en los siguientes particulares:

A).- Se sigue instando la retirada del aplique de luz anclado a la fachada exterior del edificio, sobre la que también discurre un cable complementario para suministrar la electricidad del mismo y que atraviesa de forma visible dicha fachada, la horada por completo para acceder a la zona del soportal, y continúa discurriendo por la fachada interior hasta una gran caja de 46 cm. de ancho por 56 cm. de alto, que previsiblemente, como así lo indica el perito, acoge un cuadro eléctrico desde el que se alimenta el referido aplique. La sentencia recurrida no acoge dicha pretensión, alegando que no está probado que lo hubiera colocado la demanda y sí previsto en el proyecto de edificación, sin perjuicio de suponer un elemento inocuo.

El motivo debe acogerse y por la misma razón ya expuesta en relación al aparato ventilador y a las cámaras de video. No se trata de una obra puntual (mero punto de luz), sino de otra que está utilizando sin autorización elementos comunes en considerable extensión (dos fachadas), que horada por completo la exterior y supuso un hueco de consideración, dadas las medidas antes indicadas, en la fachada interior del edificio. La prohibición del citado art. 7.1, pfo. 2º, LPH no hace distingos y menos cuando la alteración ha de considerarse de sustancial o importante.

Por otro lado, todo indica que la obra fue realizada con posterioridad a la construcción del edificio, porque en otro caso, de estar prevista la misma, a buen seguro que resultaría su instalación interna, es decir, no a la vista por proyectarse empotrada en el interior de su paramentos. Es más, el coste del consumo iría al contador general y no al particular de la demandada, que incluso es abonado por ésta en su integridad. Finalmente, quien alegó que dicho punto de luz estaba en el proyecto inicial fue la demandada, por lo que conforme al art. 217 LEC a ella le correspondía demostrarlo, no siendo suficiente con su mera alegación de parte. Todo ello obliga a tener por acreditado que la obra es posterior y ejecutada a instancias de la citada.

B).- En cuanto a las abrazaderas metálicas colocadas por la demandada en la fachada interior-soportal y en las columnas laterales y su arcada, la citada viene obligada a retirarlas con fundamento en todo lo hasta aquí razonado, máxime teniendo en cuenta que las mismas o bien sirven para otra instalación igualmente importante por la fachada común o bien carecen ya de utilidad, por lo que en cualquier caso viene obligada a reponer la fachada a su estado anterior a la instalación. Se estima el motivo.

C).- El presente motivo se refiere a la obra de la bajada del techo del soportal y colocación de varios óculos. La recurrida desestima la pretensión de reponer las cosas al estado anterior, al entender que la finalidad comercial de los locales comerciales comporta la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada, salvo prohibición o limitación estatutaria. La demandada, por otro lado, lega que las obras fueron ejecutadas en 1.998, al tiempo de la entrega del local por parte del constructor, como evidencia el presupuesto acompañado a su contestación a la demanda.

El presupuesto no sirve para acreditar el momento de la ejecución, porque una cosa es un proyecto y otra la factura correspondiente a la real ejecución de la obra. Es más, la testifical de la anterior arrendataria del local dejó claro que mientras lo tuvo en arrendamiento, tal obra no había sido ejecutada. El informe pericial acredita la reducción de la altura del soportal en unos 20 cm.

Se trata de un falso techo para dotar, a la parte de soportal inherente al uso del local comercial, de una apariencia más agradable a los clientes del establecimiento, por lo que su finalidad no es estructural ni menos se trata de una obra que afecte a la estructura o fábrica del edificio. Es cierto que se sitúa sobre un elemento común, cual el techo del soportal, pero ni lo anula ni lo modifica, simplemente lo complementa, por lo que en este particular el recurso de los demandantes se desestima.

D).- Resta el último motivo consistente en la utilización en exclusiva del espacio común (zona del soportal) que colinda con el local de la demandada. La recurrida desestima la pretensión por entender que dicha utilización es razonable con la finalidad comercial del establecimiento de la citada.

El un hecho cierto que el espacio utilizado por la demandada es común en cuanto perteneciente a la Comunidad de propietarios del edificio y local, por lo que tal utilización por un comunero habría de incardinarse en el art. 9 LPH , que afirma que es obligación de de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.

Es evidente, cuando menos respecto de las ropas que se cuelgan en las fachadas exterior e interior, que se está causando un cierto desperfecto en las referidas fachadas, al clavar en sus paredes sujeciones fijas y colocar obstáculos en los laterales que impiden el acceso al interior de dichos soportales; y ello sin perjuicio de estar utilizando, en exclusivo y propio beneficio de su negocio, un elemento común, cual el referido soportal sin el consentimiento de la Comunidad, lo que supone que no se está respetando el mencionado elemento común, pues tal y como se utiliza por la mencionada supone que el resto de los comuneros no pueden igualmente utilizarlo por su práctica ocupación material total, sobre todo cuando está afectando a la libre utilización del portal del edificio. Se estima el motivo, conllevando la parcial estimación de la demanda y la relativa a la no imposición de las costas de primera instancia referentes a la misma.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso de los actores conlleva la no imposición de sus costas a los mismos, conforme al art. 398.2 de la LEC . Sí se imponen a la demandada las de su recurso desestimado, según el apartado 1 del mencionado precepto.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Gabriela frente a la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario civil, que con el núm. 307/2010 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Llanes.

Se estima en parte el recurso de apelación presentado por los demandantes doña Petra y don Nazario , don Lucas y doña Milagrosa y don Landelino y doña Justa , frente a la indicada sentencia.

En su lugar, con revocación parcial de la recurrida y desestimación de la reconvención interpuesta por dicha demandada, debemos condenar y condenamos a esta última:

1º. A reponer las fachadas interior y exterior del edificio de ambas partes litigantes al estado que tenían originalmente, con apercibimiento, caso de no hacerlo así, a que los actores podrán ejecutar las obras necesarias a costa de dicha demandada.

2º. A que el uso del soportal del edificio no puede ser utilizado en exclusiva por la misma en la forma que actualmente impide el uso compartido por parte del resto de los titulares de aquél.

3º. Al pago de las costas causadas por su reconvención .

En todo lo demás se confirma la expresada sentencia, imponiendo las costas del recurso de la demanda a la citada; sin mención especial en cuanto al recurso de los actores.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación e infracción procesal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.