Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 622/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00179/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 0 2010 0006316

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000622 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000653 /2010

RECURRENTE : WILOCAL, S.A.

Procurador/a : JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Letrado/a : JOSE ANTONIO CASTAÑON FERNANDEZ

RECURRIDO/A : ELVIRO VAZQUEZ, S.A.

Procurador/a : PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Letrado/a : JOSE CESAR ALVAREZ DE LINERA PRADO

SENTENCIA NÚM. 179/2012.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Gijón, a 16 de Abril de 2012

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007 de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 653/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 622/2011, en los que aparece como parte apelante, WILOCAL, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO CASTAÑON FERNANDEZ, y como parte apelada, ELVIRO VAZQUEZ, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido por el Letrado D. JOSE CESAR ALVAREZ DE LINERA PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de Junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Pablo Otero Fanego, en nombre y representación de la entidad mercantil 'Elviro Vázquez, S.A.' (EVASA)' contra la también entidad mercantil 'Wilocal, S.A.', representada por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena a 'Wilocal, S.A.' a satisfacer a 'Elviro Vázquez, S.A. (EVASA) la cantidad de ocho mil euros (8.000€) de principal, mas los intereses legales por ella devengados, contados desde la fecha de vencimiento de la obligación de pago.

2º/ Se impone a 'Wilocal, S.A.' el pago del total de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de WILOCAL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 de Marzo de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia, sobre la base de la relación causal subyacente consistente en un contrato de obra (trabajos de instalación de calefacción, fontanería y energía solar) a realizar por parte de la mercantil ELVIRO VÁZQUEZ S.A. en una vivienda unifamiliar en Limanes-Siero concertado entre las partes en litigio, desestima totalmente la oposición formulada por el demandado a la reclamación inicial formulada por el actor condenando a la entidad WILOCAL S.A. a satisfacer a la demandante la cantidad de 8.000 euros, más los intereses legales por ella devengados contados desde la fecha de vencimiento de la obligación.

El pronunciamiento recaído en la forma antedicha ha sido objeto de recurso de apelación por la parte demandada.

SEGUNDO.-Siendo la relación existente entre las partes la propia de un contrato de obra, que aparece definido en el art. 1.544 del código civil . La obligación principal del contratista tiene por objeto la ejecución de la obra según lo pactado y en el tiempo acordado. Rigen en todo caso los principios de la lex artis. El contratista deberá ejecutar la obra en el plazo contractual previsto y, en defecto de éste, según las reglas del art. 1.128 del Código Civil . La obligación del comitente del pago del precio surge con la celebración del contrato pero vence con la entrega de la obra.

Como en todo contrato bilateral, en el contrato de arrendamiento de obra surgen para las partes obligaciones recíprocas y sinalagmáticas, de forma que, siendo ambas partes al mismo tiempo acreedoras y deudoras, si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación al deudor sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está regulada en el Código Civil pero ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia diferenciándola de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y ha sido sancionados por la jurisprudencia.

TERCERO.-Reitera el apelante en su recurso las mismas excepciones opuestas al contestar a la reclamación efectuada por la ahora apelada de las obras ejecutadas en la vivienda de Limanes, y que se concretan en la inclusión de una fosa séptica por importe de 2.193,21 euros IVA incluido, además de la existencia de unos daños cuyo presupuesto de reparación asciende a la cantidad de 5.786,64 euros.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la reclamación por parte de Elviro SL Vázquez de la cantidad antes dicha por compra e instalación de una fosa séptica. El argumento esgrimido por el apelante como fundamento de su oposición es que el suministro e instalación de la misma fue realizada por la entidad Rocasa, y que según el testigo D. Gaspar , dueño actual de la casa, la pagó él personalmente. Pero dicha adquisición y pago no ha quedado en modo alguno acreditada, pues la única prueba en tal sentido obrante en autos es el documento que consta al folio 58, pero de esa compra no tiene constancia la entidad Rocasa que al contestar al requerimiento que en tal sentido se la practicó manifiesta (folio 114 y 115) que no consta venta alguna realizada a la mercantil Wilocal SA, se tiene constancia de la confección de un presupuesto por parte de uno de los empleados pero que no se entregó mercancía alguna. De lo que se deduce que la fosa séptica que existe en la vivienda fue suministrada e instalada por parte de Sabino , por lo que es legítima la reclamación que de la misma se realiza en la factura de autos, lo que conduce a la desestimación de este extremo del recurso.

CUARTO.-Otro de los motivos de recurso, la existencia de defectos en la obra ejecutada y cuyo importe de reparación se pretende por la apelante compensar con la cantidad pendiente de abono por las obras realizadas. Como ya tenemos dicho en la sentencia de esta sala de 30 de marzo de 2012 con cita de las de 3 de noviembre de 2.006 y 26 de marzo de 2.010 : ' la excepción de contrato defectuosamente cumplido, si no se ejercita demanda reconvencional solicitando la subsanación de las deficiencias o alguna otra pretensión, se traduce, como indica la Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2005 , siguiendo entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 julio 2001 y 17 de noviembre de 2004 , en la rebaja proporcional del precio en atención a la cuantía de los vicios, por lo que sólo cabría la desestimación de la demanda en su integridad, en atención a la proporción de las prestaciones recíprocas de las partes, si aquellos igualan o superan al precio que resta por abonar. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2.005 , con cita de las Sentencias de 12 de junio de 1985 , 21 de marzo de 1991 , 8 de junio de 1996 y 12 de junio de 1988 , que sostiene que «....si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1.124 del citado texto sustantivo ( se refiere, obviamente, al Código Civil ) y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio».

Ahora bien quien alega la 'exceptio non rite adimpleti contractus' está obligado, no solo a probar que la obra ejecutada adolecía de defectos, sino también a hacer una descripción lo más detallada posible de tales defectos, y, por supuesto, a probar qué concretos defectos son los que, a su entender, le legitiman para solicitar una rebaja en el precio de la obra pues, como decíamos en Sentencia de 3 de noviembre de 2.006 , 3 y 13 de abril de 2.009 , y 22 de enero de 2.010 , entre otras, con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2.004 , dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pueda operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía ( artículo 217 Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Siendo así que en el presente supuesto no acredita la apelante estos extremos en la forma dicha, pues se basa para ello en un presupuesto de la empresa OAKS Obra Civil, sin ejecutar, pero que el Legal Representante de dicha empresa manifestó que personalmente no vio la obra ni estuvo en la casa, envió a una persona y se limitó a adaptar a un precio los defectos que constan en el documento nº 5 de la demanda (folio 23). Este documento, que no puede ser calificado como pericial, recoge una serie de desperfectos que no han quedado en modo alguno acreditados. Así en lo que concierne a la realización del desagüe que la parte apelada manifiesta que no le fue contratado, ninguno de los testigos propuestos, dueño actual de la obra y el aparejador, pudieron dar razón de si dicha partida se encontraba o no contratada, desconociendo ese extremo pese a incluirlo en la reclamación de defectos, por lo que no constando ejecutado y que el mismo fuera objeto de contratación, ha de ser excluido de la reclamación de defectos que se realiza. Y por lo que concierne a la inclusión de un termostato Roca, tal como aparece al folio 18, su importe se encuentra descontado de la facturación. Constan también una serie de daños estéticos que la propia apelada ya había procedido a descontar previamente de su reclamación, por lo que nunca deberían formar parte de la reclamación.

El resto de los daños que obran en dicho documento, tampoco resultan acreditados, no pudiendo otorgarse la calificación de prueba pericial al mismo, como así se señala en la apelada, ni tampoco al informe efectuado por el Arquitecto D. Anibal (folio 62), quien como reconoció en la vista lo que miró fue el precio del presupuesto aportado. El que constató las deficiencias y las puso en su conocimiento fue el aparejador, quien las pudo constatar, no constando ninguna de ellas en el Libro de Órdenes pues cuando se emitió no había ninguna de esas deficiencias, surgieron con posterioridad. Por su parte el Aparejador de las obras D. Eugenio reconoció que no las consignó en el Libro de Órdenes, algunas se vieron en la entrega pero las más graves no se vieron, pero que constató los daños a posteriori, no tiene duda de que existen. Ante esta indefinición y falta de prueba, a fin de poder constatarse los defectos lo necesario y adecuado hubiera sido aportar prueba pericial de la que pudiera deducirse la naturaleza y entidad de los desperfectos y coste de subsanación, tal como venía obligada, lo cual no efectuó, y ello a fin de poder apreciar la existencia de eventuales defectos con repercusión en la cantidad debida, por lo que no pueden darse los mismos como probados.

Lo que conlleva a la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.-La desestimación de recurso de apelación comporta, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández de la Vega Nosti en nombre y representación de la entidad mercantil WILOCAL S.A. contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2011 por el juzgado de Primera instancia nº 4 de Gijón en los autos de juicio Ordinario nº 653/2010, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a dieciocho de Abril de dos mil doce. Doy fe.-