Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 199/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00179/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 179/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO

En la ciudad de Ávila, a 17 de Septiembre de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1.013/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE AVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 199/2012, entre partes, de una como recurrente Dª. Susana , representado por la Procuradora Dª BEATRIZ LUISA GONZÁLEZ FERNÁNDEZ, dirigido por el Letrado D. GABRIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y de otra como recurrido D. Genaro , representado por el Procurador D. CARLOS LUIS SACRISTÁN CARRERO y dirigido por el Letrado D. FELIPE DE ALBA CARO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Ilma Sra. Dª. TANIA GARCÍA SEDANO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 15 de Junio de 2.012 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que, estimando la demanda presentada por Dª. Susana , representada por la Procuradora Dª. Beatriz González Fernández y defendida por el Letrado D. Gabriel González González, contra D. Genaro , representado por el Procurador D. Carlos Sacristán Carrero y defendido por el letrado D. Felipe de Alba Caro, siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio entre Dª. Susana y D. Genaro , con todos sus efectos legales y, en particular, los siguientes: 1) La separación de los litigantes pudiendo elegir libremente su domicilio. 2) Los hijos menores de edad quedarán en la compañía y bajo la guarda y custodia de Dª. Susana , si bien la patria potestad continuará siendo ejercida de modo conjunto por ambos padres. 3) Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores de edad el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos y, en caso de desacuerdo, como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: tener consigo a los hijos menores de edad en fines de semana alternos desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas del Viernes hasta las 21:30 horas del Domingo, debiendo el padre recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno; además Miércoles alternos, el padre y los abuelos paternos podrán tener a los menores en su compañía desde la salida del colegio o, en su defecto, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo el padre o los abuelos paternos recoger a los niños bien en el colegio o en el domicilio materno y reintegrarlos a éste; la mitad de vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, eligiendo estos periodos los años pares la madre y los impares el padre; así como el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad de los hijos en el domicilio de estos. 4) En concepto de pensión alimenticia D. Genaro abonará a Dª. Susana la suma de 120 euros mensuales por cada hijo por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se designe, a partir de la fecha de la presente resolución. Dicha suma será actualizada con efectos de primero de Enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Igualmente D. Genaro sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogas, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de desacuerdo, resolvería el juzgador. C) La vivienda familiar, sita en la PLAZA000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 , Ávila, quedará en uso y disfrute de los hijos meros de edad, en compañía de Dª. Susana , pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de los que permanecen en la propia vivienda como de los que extraiga el que la abandona. Dicho uso se extenderá solo hasta que se produzca la liquidación de la sociedad legal de gananciales. 6) Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonia y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo con arreglo al procedimiento legalmente establecido si así lo solicita alguna de las partes, quedando suspendida la sociedad legal de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la presente sentencia o se liquide voluntariamente por las partes. 7) En concepto de pensión compensatoria D. Genaro abonará a Dª. Susana la suma de 120 euros mensuales, limitada a doce mensualidades, pagaderas por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente sentencia en la cuenta bancaria que al efecto se designe. 8) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega error en la valoración de la prueba y ello porque se ha dado credibilidad a lo manifestado por el demandado en relación con la remuneración percibida por su trabajo sin que se haya declarado la existencia de cantidades en concepto de "dinero en B".

Al respecto tenemos que realizar varias precisiones. En primer en lo que al error en la valoración de la prueba se refiere Ciertamente el Tribunal puede, "valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ). La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable".

No consideramos que el juez a quo haya incurrido en arbitrariedad, error evidente o valoración injustificada.

Por otro lado no puede pretender el recurrente que el Magistrado de Instancia haga un auditoria del los negocios del Sr. Genaro , no es esa su misión, el demandante pudo aportarla. La sentencia se limita a lo que es posible, con la prueba aportada por las partes.

La sentencia de instancia, valorando la prueba practicada, patrimonio adquirido, nivel de vida de la familia, inversiones, disposición incluso para prestar dinero, infiere una disponibilidad económica por parte del recurrente, muy alejada del sueldo que su empresa familiar le ha fijado.

SEGUNDO. -Se asienta el correlativo en infracción del artículo 148 del Código Civil que establece que: "La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda."

Es procedente declarar que los alimentos sean debidos desde la fecha de la demanda. Sobre este extremo nos hemos pronunciado en repetidas ocasiones. Baste con recordar ahora que la cuestión ha sido ya decidida por el TS en sentencia de 14- 6-2011; en ella se dice que:

"Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos".

Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio "producirá efectos a partir de su firmeza", lo que se confirma en el Art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

La cuestión que planteable es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC . La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad", doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el art. 148.1 CC , cuyo contenido ha sido ya reproducido." A la vista de todo lo dicho, concluye el TS estableciendo como doctrina que: "Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda."

Procede, en consecuencia, hacer la declaración solicitada por la apelante, sin perjuicio, como es natural, de que se tengan en cuenta las cantidades que haya venido ya abonando el padre.

TERCERO. - Dada la índole de la materia discutida, no se aprecian meritos para hacer una especial condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUEDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Susana , contra la Sentencia de 15 de Junio de 2012 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 4 de Ávila en el Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1013/2011 del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.