Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 8/2011 de 30 de Marzo de 2012

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  • Núm. Recurso: 8/2011
  • Núm. Cendoj: 08019370012012100183

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 8/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 86/09

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic

S E N T E N C I A Nº 179

Barcelona, a treinta de marzo de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON RAMÓN VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 8/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de octubre de 2010 en el procedimiento nº 86/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic en el que es recurrente DÑA. Rebeca y apelado DON Silvio y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: DECISIÓ: Estimo la demanda interposada pel procurador Xavier Armengol Medina en nom de Silvio i dirigida contra Rebeca , i condemno a aquesta última a pagar al primer la quantitat de 20.433,60 euros més l'interès legal a comptar des del 14 de juliol de 2008.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora ejercitó en su demanda acción en reclamación de 19.921,68 euros en concepto de precio pendiente de pago por los trabajos consistentes en la instalación eléctrica de una brasería llamada Gaudí sita en la calle de la Riera nº30 de Vic, más la suma de 511,92 euros por los intereses de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación extrajudicial, esto es, un total de 20.433,60 euros "incrementada amb l'interès processal meritat des de la data d'interposició de la present demanda, fins a la data en que aquest Jutjat dicti sentència, incrementant-se des d'aquell moment l'esmantat interès en dos punts d'acord amb el que estableix l'eart.576 de la LEC, tot això amb expressa imposició de les costes processals causades a la part demandada".

La sentencia de instancia, tras plantear que la oposición al pago de la demandada se centra en la falta de legitimación pasiva en cuanto que pretende que los trabajos en cuestión fueron encargados exclusivamente por Jesús , estima íntegramente la demanda con la siguiente argumentación:

"De tot això considero que, al marge de si Jesús es També responsable o no del deute que reclama l'actor i de si l'actor va expedir inicialment factures a nom de la societat o de Jesús , la demandada es responsable del deute que reclama l'actor donat que aquella formava part de la societat que pretenia explotar el negoci en el local on l'actor va realitzar els treballs i que, encara que no los hagués contractat, havent en tot cas l'aparença de que sí que ho va fer, hauria de assumir la decisió de que s'haguessin fet aquells treballs i, per tant, te legitimació passiva i s'ha de procedir a estimar la demanda sense perjudici de les accions que li puguin correspondre respecte a Jesús ".

SEGUNDO .- Frente a tal resolución se alza la parte demandada por los siguientes motivos:

1º Vulneración del derecho de defensa en la inadmisión de pruebas fundamentales para la resolución del procedimiento.

2º Incongruencia ultra petitum de la sentencia al conceder más que lo que se solicitaba por la actora: "Obvia doncs el Jutjat de Primera Instància que en la quantitat reclamada de 20.433,60 euros ja està inclosa la quantitat de 511,92 euros, en concepte dels referits interessos. Per tant si atenguéssim estrictu sensu a la decisió apel·lada, la incongruència és més que evident, ja que s'estaria condemnat a aquesta part demandada a abonar per duplicat uns interessos que ja es troben inclosos en l'import total reclamat per l'actora".

3º Vulneración de los artículos 1108 y 1109 del Código Civil en relación a la reclamación de intereses por cuanto no consta el contenido de la reclamación extrajudicial efectuada por la actora: "La manca d'una certificació de contingut impedeix també que els interessos es puguin reclamar des de la data de recepció del mateix, ja que amb l'acús de rebuda només es certifica que la meva representada va rebre un burofax, però en cap cas que aquest sigui el que efectivament l'actor adjunta en el seu escrit de demanda".

4º Errónea valoración de la prueba: "Entén aquesta representació que amb les proves practicades en el present procediment, ha quedat abastament acreditat que qui va efectuar l'encàrrec a l'actor va ser el senyor Jesús , en nom propi i de la Braseria Gaudi SCP, i no la meva representada tal i com es recull en la sentència que ara es recorre...Totes i cada una de les proves practicades permeten concloure sense cap mena de dubte que qui va efectuar l'encàrrec va ser el senyor Jesús , en nom de la BRASERIA GAUDI SCP".

La parte actora, tras reconocer que ciertamente la sentencia incurre en vicio de incongruencia al dar más de lo pedido, se opone a la apelación e interesa se confirme la sentencia apelada con imposición de costas a la recurrente.

TERCERO .- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos indicados en el numeral anterior, comenzaremos por dar respuesta al primero de los motivos del recurso que viene a denunciar la infracción de normas y garantías procesales en atención a la prueba documental denegada en la instancia consistente en requerir a la actora para que aportara su libro de facturas de los ejercicios 2007 y 2008, así como el resumen de IVA y el modelo 347 de dichos ejercicios.

Pues bien, ninguna infracción se advierte en que dicho medio de prueba no se practicara en la instancia dado que el Juez "a quo" consideró que tal actividad probatoria no era relevante para la resolución del litigio, de modo que razonó en debida forma el motivo por el que denegaba la practica de dicha actividad probatoria, y si lo que cuestiona la ahora recurrente es la resolución del Juez al respecto, lo procedente no es denunciar una inexistente infracción de normas y garantías procesales sino interesar la practica de dicha prueba en segunda instancia ( art.460.2.2º LEC ); lo que efectivamente ha hecho y fue denegada por esta Sala por auto de fecha 23 de mayo de 2001 , confirmando así la irrelevancia de tal medio de prueba por considerar "que la posible elaboración de facturas a nombre de personas distintas a la demandada no supone necesariamente la exención de responsabilidad de la misma" , como tendremos ocasión de justificar con mayor amplitud en la presente sentencia.

Procede por tanto rechazar este primer motivo del recurso.

CUARTO .- Por lo que se refiriere al pretendido vicio de incongruencia en que ha incurrido la sentencia de instancia, conviene recordar que el principio de congruencia de las sentencias, previsto en el art. 218.1 LEC , exige que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación de indefensión y a una vulneración del principio contradictorio prohibidas por el art. 24 CE ( STC 5 mayo 1982 , 18 diciembre y 28 junio 2001 , entre otras muchas).

Ciertamente, y como incluso reconoce la parte actora en su escrito de oposición a la apelación, la sentencia de instancia incurre en el vicio procesal de la incongruencia "extra petitum" en la medida en que lo interesado por la parte actora en su demanda es la cantidad de 19.921,68 euros en concepto de principal, más 511,92 euros por los intereses devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial (14/07/2008) hasta la fecha de interposición de la demanda rectora de autos, esto es, un total de 20.433,60 euros, interesando asimismo se incremente dicho importe "amb l'interès processal meritat des de la data d'interposició de la present demanda, fins a la data en que aquest Jutjat dicti sentència, incrementant-se des d'aquell moment l'esmentat interès en dos punts d'acord amb el que estableix l' art.576 de la LEC " ; y lo concedido en la instancia, sin duda por error, es la suma de 20.433,60 euros "més l'interès legal a comptar des del 14 de juliol de 2008" , cuando el pronunciamiento correcto, de estimarse íntegramente la demanda, tendría que ser la condena de la demandada a pagar a la actora la suma de 19.921,68 euros más el interés legal de dicha suma desde la reclamación extrajudicial.

En cualquier caso, la consecuencia de la incongruencia extra petita tan sólo es que esta Sala debe revisar lo resuelto en la instancia ( art.465.3 LEC ), que es lo que abordaremos en los numerales siguientes, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 18/03/1999 cuando afirma: "La estimación de la concurrencia del defecto de incongruencia en la resolución combatida, ya sea por el Tribunal de apelación o por este de casación, al conocer de los pertinentes recursos, no determina la nulidad de la sentencia incongruente sino su revocación o casación, con la obligación del Tribunal "ad quem" de dictar nueva sentencia supliendo los defectos determinantes de la incongruencia (véase, en relación con la casación, el artículo 1715.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil )".

QUINTO .- Llegados a este punto, y antes de resolver sobre la condena al pago de intereses, procede ahora pronunciarnos sobre la cuestionada obligación de la demandada de hacer frente al pago de la cantidad reclamada.

Pues bien, lo que sostiene en esta alzada la recurrente es que "qui va efectuar l'encàrrec va ser el senyor Jesús , en nom de la BRASERIA GAUDI, SCP, inclús en data anterior a la constitució de la mateixa, motiu pel qual s'al·lega la manca de legitimació passiva de l'apel·lant, així com la manca de litisconsorci passiu necessari ja que és evident que l'actor havia d'haver demandat a la societat, per ésser aquesta la contractualment obligada" ; pero aún si admitiéramos tal premisa, lo cierto es que en todo caso la ahora demandada vendría obligada al pago del precio por la obra ejecutada por la demandante en el local donde se iba a desarrollar la actividad de BRASERIA GAUDI, SCP

En efecto, la parte demandada aportó como documento nº1 junto a su escrito de contestación a la demanda el contrato de fecha 18 de septiembre de 2007, titulado CONSTITUCIÓ DE SOCIETAT CIVIL PRIVADA, en el que intervienen D. Jesús y Dª Rebeca y se recogen los siguientes pactos relevantes para la resolución del recurso:

(i) "PRIMER.- Per raó del seu caràcter privat, la Societat que es constitueix mitjançant aquest document, no té personalitat jurídica independent de la dels seus membres"

(ii) ¿SEGON.- La societat es denominarà: BRASERIA GAUDI SCP¿

(iii) ¿TERCER.- La Societat té per objecte, l'explotació de serveis d'hosteleria¿

(iv) ¿DIVUITÉ.- En cas de dissolució de la Societat, es farà la liquidació d'acord amb les normes següents:...d) Els impostos i les despeses acreditats i no pagades en la data de dissolució de la Societat seran de càrrec d'ambdós socis. Per això es farà un fons comú que cobreixi l'import dels endarreriments¿

Por tanto, como quiera que los socios procedieron a la disolución de la sociedad civil privada en fecha 31 de enero de 2008 (doc.nº4 de la contestación a la demanda), es por lo que resulta clara, conforme a lo expresamente pactado entre los socios, la obligación de la demandada de hacer frente a las deudas pendientes de la Sociedad, sin perjuicio del derecho que pudiera corresponderle de repetir en la forma que estime oportuna frente al otro socio.

SEXTO .- En cualquier caso, e independientemente de lo expresamente pactado, lo cierto es que la naturaleza del contrato suscrito para la constitución de dicha sociedad determina la obligación solidaria de los socios de responder de las deudas contraídas en nombre de la sociedad, lo que faculta al acreedor a dirigir la demanda contra cualquiera de los deudores solidarios ( art.1144 CC ), excluyéndose de esta forma la posibilidad de advertir la existencia de litisconsorcio pasivo necesario.

Conviene en este punto recordar como en la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia. Así, como apunta la reciente sentencia dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en fecha 20 de noviembre de 2006 , "la sentencia de esta Sala de 11 octubre 2002 afirma que "En cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual "desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad"...".La sentencia de 20 febrero 1988 señala que "ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio", tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que "es insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico". La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio ".

Por tanto, como quiera que el objeto de la sociedad constituida por la demandada con el Sr. Jesús es la explotación de servicios de hostelería, estamos ante una sociedad mercantil, no inscrita, sometida a la regulación de las colectivas, independientemente de la denominación de sociedad civil que se consigna en el pacto constitutivo, y ello en atención a la indudable carácter mercantil de la misma dado su objeto social y finalidad; debiendo insistirse en que la diferencia entre la sociedad civil y la mercantil no radica en la forma seleccionada para su creación ( art. 1667 del Código Civil para la primera , art. 119 del Código de Comercio para la segunda), sino en el objeto social para cuya consecución se constituya, de manera que será mercantil la sociedad cuando, además del ánimo de lucro común a ambos tipos de sociedades, concurra un objeto propio del tráfico mercantil.

Pues bien, consecuencia de tal carácter mercantil de BRASERIA GAUDI SCP es la exigencia para su constitución de escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil ( art.117 CCom ), y no cumpliendo dicha Sociedad tal exigencia, es claro que carece de personalidad jurídica diferente a la de sus socios ( art.116 CCom ), y, por tanto, estamos ante una sociedad irregular, constituyendo doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la que proclama que dichas sociedades, por tener una notoria actividad mercantil, han de regirse por las normas de la sociedad colectiva, respecto de terceros, y, por sus pactos, entre los socios o, en su defecto, las normas de la copropiedad ( SSTS, Sala 1ª, 20 febrero 1988 y 16 marzo 1989 ), de modo que, conforme a lo previsto en el art.127 CCom , todos los socios que formen la Compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos los bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla.

SÉPTIMO .- En definitiva, aun siguiendo la tesis de la recurrente y si llegáramos a admitir que no fue la demandada quien contrató a la actora sino que fue el Sr. Jesús , en nombre de BRASERIA GAUDI SCP, la conclusión no diferiría de la instancia en cuanto que la Sra. Rebeca vendría en todo caso obligada a pagar al actor el precio de la obra por éste ejecutada; sin que la infracción de las normas imperativas sobre forma y publicidad de las sociedades mercantiles puede conllevar ventajas para sus infractores, como la pretendida de que sea preciso demandar a una sociedad, que realmente no existe, es decir que no tiene personalidad jurídica, aunque tenga capacidad para ser parte en base al art.6.2 LEC .

Por tanto, procede condenar a la demandada a pagar al actor la suma de 19.921,69 euros, más el interés legal de dicha suma desde la reclamación extrajudicial conforme a lo previsto en los artículos 1100 y 1108 CC ; sin que pueda admitirse la impugnación que efectúa la recurrente con relación al pronunciamiento en materia de intereses recogido en la instancia (motivo 3º del recurso) por cuanto la parte actora acompañó junto a su escrito de demanda la reclamación efectuada por medio de burofax a la demandada en fecha 9 de julio de 2008, de modo que si la ahora recurrente considera que el contenido de dicha comunicación fue distinto, a ella incumbiría probarlo ( art.217.7 LEC ) mediante la aportación de la comunicación que en esa fecha le dirigió el demandante, extremo que no ha justificado en modo alguno.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación en el extremo relativo al vicio de incongruencia en que se ha incurrido en la instancia, con la consecuencia de modificar la sentencia apelada en el único sentido de fijar la condena de pago de la demandada por principal en la suma de 19.921,69 euros (en lugar de la superior cantidad de 20433,60 euros), manteniendo los demás pronunciamientos recogidos en la resolución de instancia.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada al estimarse parcialmente el recurso ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Rebeca contra la sentencia de 5 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Vic , y, en consecuencia, modificamos dicha resolución en el único sentido de fijar la condena de pago de la demandada por principal en la suma de 19.921,69 euros (en lugar de la superior cantidad de 20433,60 euros), manteniendo los demás pronunciamientos recogidos en dicha sentencia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ...............2012, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fé.

Reclamación extrajudicial
Responsabilidad
Vicio de incongruencia
Medios de prueba
Falta de legitimación pasiva
Derecho de defensa
Burofax
Incongruencia ultra petitum
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Incongruencia extra petitum
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