Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 743/2011 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 179/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 965/2.010

Rollo Apelación Civil n º 743/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 11 de Abril de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante DOÑA Marí Luz , representada por el Procurador Doña Gema García Fernández y defendida por el Letrado Doña Rosana Gómez Escalarte, y como parte apelada DON Oscar , representado por el Procurador Doña Clara Zambrano Valdivia y defendido por el Letrado Don José Blas Fernández Escobar, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz, en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales anterio0rmente referenciado al margen, se dictó Sentencia de fecha 23 de mayo de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. GARCÍA FERNÁNDEZ en nombre y representación de Dña- Marí Luz,frente a D. Oscar, representado por la Procuradora Sra. ZAMBRANO VALDI.V.A. debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 1 de diciembre de 2008 que mantiene su vigencia.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DOÑA Marí Luz se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo" , quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 9 de Abril de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria dictada por el Juez "a quo" se alza la apelante reproduciendo su dirección jurídica en esta alzada la pretensión articulada en el escrito rector del procedimiento y que fue rechazada por la Sentencia de instancia relativa al aumento de la cuantía de la pensión alimenticia establecida en pro de la hija común menor de edad y en apoyo de tal pretensión revocatoria, la dirección letrada de dicho litigante esgrime, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el apelado ha incrementado sus ingresos así como que han aumentado las necesidades de la menor. Definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues la contraparte interesa la íntegra confirmación de la sentencia de instancia , procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Por tratarse de efectos secundarios, referidos a aspectos puramente contingentes, y sobre todo, por ir muy ceñidas tales consecuencias jurídicas de la crisis matrimonial a realidades vivenciales , y por ello cambiantes, no podría quedar inamovible y petrificado el pronunciamiento de la Sentencia de nulidad , separación o divorcio relativo a tales efectos y las medidas que los disciplinan, pues ello equivaldría a desconocer la realidad humana, sumamente cambiante y variable. Así pues, es un valor asumido en prácticamente la totalidad de los ordenamientos jurídicos que dichos efectos y medidas poseen un valor "rebus sic stantibus", ya que modificada seriamente la realidad que aconsejó su determinación primitiva u originaria en un concreto sentido, deberán ser modificados correlativamente para su correcta y justa ordenación a la nueva realidad. Y esto es lo que ocurre en el Código Civil español, cuyo artículo 91 regula la modificación de dichas medidas con un carácter genérico, mientras que los artículos 93 , 94 y 100 contemplan supuestos de modificación específicos con respecto a la contribución de cada progenitor para con los hijos, el Derecho de visitas a los mismos o la pensión especial en caso de desequilibrio, respectivamente, no siendo el presente procedimiento una vía de revisión de la bondad o conveniencia de las medidas matrimoniales que en su día fueron acordadas, sino que requiere la aplicación de una serie de bases que luego serán desarrolladas, pero que en absoluto pueden identificarse con la voluntad de las partes o de una de ellas.

A los fines de ofrecer una adecuada , en cuanto ajustada a derecho , respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91 in fine del Código Civil. No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales , del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan Sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los Justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir Justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del Derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992, entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto , dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una Sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad , en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Basa la apelante su recurso , conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" tanto en lo que se refiere al contrato del apelado vigente en el momento de la firma del convenio como a las nóminas que cobra en la actualidad por su trabajo como relaciones públicas, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo , y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas , tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la Resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Como cuestión previa hemos de anticipar la desestimación de la solicitud referente al pago de doce mensualidades de pensión alimenticia al no ser la misma consecuente con lo acordado por las partes en el convenio regulador homologado judicialmente, e igualmente lo relativo a las necesidades de la menor en aspectos médicos y sanitarios y la consideración de gasto ordinario o extraordinario que habría de hacerse para el pago de las mismas, como también las alusiones a las tablas orientativas de las pensiones alimenticias y todas aquellas otras materias que serían extrañas al concreto objeto del procedimiento que se expuso en anteriores fundamentos que , necesariamente, ha de partir de la vigencia del convenio.

Como señala la Sentencia de la audiencia Provincial de Cádiz de 18 de Noviembre de 2.002, que estudia y sintetiza las normas sobre carga de la prueba y valor de los documentos privados , a tenor del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al actor y, en su caso, al demandado reconviniente, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables , el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; de igual modo y según su número 3, incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y como consecuencia de ello, dispone el mismo artículo 217, en su número 1 que, cuando al tiempo de dictarse Sentencia o Resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión , desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones de los mismos.

Por otro lado , sobre la eficacia probatoria de los documentos privados establece el artículo 326 que los documentos privados harán prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319 cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen (número 1), añadiendo en su número 2, párrafo primero que, cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto, en forma tal que, si del cotejo o del otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo prescrito en el apartado tercero del artículo 320 , según el cual serán a cargo de quien hubiese formulado la impugnación las costas, gastos y Derechos que origine el cotejo o comprobación y además podrá imponérsele una multa de 120 a 600 euros, y cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Resulta, pues, del mencionado precepto que se hace recaer sobre la parte a la que perjudique el documento privado la carga de impugnarlo expresamente, pues en otro caso se presumirá el reconocimiento de su autenticidad, de forma que:

1º Si la autenticidad del documento resulta probada, tácitamente por la no impugnación por la parte a quien perjudique (artículo 326.1) , o expresamente como resultado de la prueba de cotejo de letras o de cualquier otra que se practique (artículo 326.2, 1), hará prueba plena en el proceso en los términos del artículo 319, es decir, tendrá la misma eficacia entre las partes que el documento público, esto es, el tribunal tendrá por ciertos no sólo las declaraciones entre las partes, sino también el hecho, acto o estado de cosas que documenten , así como la fecha y la identidad de los sujetos intervinientes.

2º Cuando , impugnado el documento privado por la parte a la que perjudique, no pueda deducirse su autenticidad del cotejo o prueba practicada al efecto, o no se hubiere propuesto prueba alguna por la parte que lo haya presentado, dicho documento no queda privado automáticamente de toda eficacia probatoria, sino que en tal caso el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica, según el artículo 326.2, 11; se recoge así la doctrina jurisprudencial anterior, conforme a la cual la falta de reconocimiento de un documento privado no le priva automáticamente del valor probatorio que el artículo 1.225 del Código Civil le asigna, pudiendo ser tomado en consideración , ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento, quedando en manos de las partes y al servicio de los intereses privativos la eficacia de tal prueba. La jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenido por el juzgado en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 1.990 , 15 de Marzo y 18 de Noviembre de 1.991, 26 de Mayo de 1.990 y otras).

De acuerdo con las expuestas premisas este Tribunal no puede entender que sin haber impugnado la dirección jurídica de la apelante la autenticidad del contrato de fecha 1 de Julio de 2.007 que consta como prueba documental a los folios 80 y 81 de las actuaciones, lo que hemos comprobado a través del visionado del CD que sirve de soporte informático al acta del Juicio Verbal, llegue a afirmar la falsedad del mismo realizando claras imputaciones penales al apelado, a quien se hace expresa reserva de todas las acciones que le correspondan por dicho motivo para la defensa de sus intereses, o deduzca su inexistencia a través de una absurda y desbaratada inferencia como el que no conste en el informe de vida laboral del apelado o que los ingresos percibidos por el mismo no consten en sus declaraciones del I.R.P.F. , y ello al margen de no haber desplegado la actividad probatoria que estaba a su alcance para sustentar la pretensión ejercitada como hubiera sido la declaración de los intervinientes en dicha contratación o cualesquiera otro medios probatorios, por todo lo cual hemos de dar la correspondiente validez a dicho documento, y en concreto, a los honorarios establecidos en el mismo, y todo ello con independencia de la cuantía que los mismos que establece la Juez "a quo" en la Sentencia apeldada. Las anteriores consideraciones también son aplicables a los documentos que constan a los folios 225 a 230 y 257 a 262 de las actuaciones, en los que se reflejan las nóminas del apelado por su actual trabajo como relaciones públicas.

Así pues, en definitiva, mediante la comparativa de la situación de ingresos del apelado en el momento de la firme del convenio regulador vigente entre los litigantes y la situación actual, no podemos afirmar que se den los presupuestos examinados al inicio de la presente resolución para modificar la cuantía o periodicidad de la pensión alimenticia , por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Marí Luz y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a lA apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Marí Luz contra la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha Resolución , en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y , con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así , por esta nuestra Sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.