Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 2/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00179/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 2/2012

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. María Josefa Ruiz Tovar, presidente

D. Rafael Jesús Fernández Porto García

D. Juan Cámara Ruiz, ponente

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En A Coruña a diecinueve de abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los autos de Divorcio Nº 4/2011 , procedentes del JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE FERROL (JDO DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER), a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 2/2012 , en los que aparece como parte APELANTE/DTE: -DÑA. Estefanía -, con D.N.I NUM004 , y domicilio en c/ DIRECCION004 , Nº NUM005 - NUM006 NUM007 , Ferrol, representada por el Procurador designado de oficio Sr/a MARÍA DEL MAR URIARTE GONZÁLEZ-CAMI NO , bajo la dirección del Letrado Sr/a. ÁLVARO FRAGUELA PENA; y en situación procesal de REBELDÍA: -D. Adriano -., con D.N.I. Nº NUM008 , con domicilio en c/ DIRECCION005 Nº NUM009 (Pensión A Parra) Ferrol, sobre Divorcio.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D. Juan Cámara Ruiz.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 5 de Junio de 2011 , dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer (Instrucción Nº 2 de Ferrol), cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda rectora del presente procedimiento en lo que se refiere a la disolución del matrimonio y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Estefanía y D. Adriano , celebrado el día 28 de febrero de 2006, así como la disolución de la sociedad de gananciales. No procede fijar pensión compensatoria alguna a favor de la demandante.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dña. Estefanía , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Mª Mar Uriarte González-Camino.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 17- Enero-2012, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a designada de oficio Sr/a Mª Mar Uriarte González-Camino, en nombre y representación de Dª Estefanía , en calidad de apelante y se tiene en situación procesal de Rebeldía a D. Adriano . No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 8 de febrero de 2012 se señaló para votación y fallo el día 17 de Abril de 2012. Por diligencia de ordenación de fecha 12-4-12 por necesidades del servicio, se cambia la ponente del presente recurso, que pasa a ser el magistrado suplente Don Juan Cámara Ruiz.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia, que concluye con la estimación parcial de la demanda presentada por don Alejandro Lence Dopico en representación de doña Estefanía y sin realizar expresa imposición de las costas, se alza la parte recurrente reiterando su solicitud de estimación de una pensión compensatoria a su favor de 390 euros al mes y, subsidiariamente, que se fije dicha pensión de modo temporal (por lo menos por tres años).

Como justificación de esta alegación, la apelante incide en las siguientes circunstancias: Por un lado, que las fotocopias de los documentos presentadas son suficientes para valorar la capacidad económica del demandado. De los cuales se desprende que el demandado viene percibiendo unos ingresos anuales superiores a los 19.327,14 euros y, que además, no han sido impugnados por la contraparte, por lo que deberían hacer prueba plena.

Por otro, que dicha conclusión se encuentra reforzada por la ficta confessio del demandado, pues no compareció el día del juicio, donde se le formularon tres preguntas relacionadas directamente con la capacidad económica de éste, a efectos de que estos hechos se tuvieran por ciertos.

Por su parte, el Juzgador de instancia, después de analizar todas las circunstancias concurrentes en el conflicto, concluyó lo siguiente: "Conforme a los arts. 440 y 304 de la LEC , cabe la posibilidad en materia probatoria de acudir a la ficta confessio. En ese sentido, y ante la incomparecencia del demandado a la vista, el demandante solicitó que se le tuviera por confeso en las tres preguntas que formuló oralmente: 1ª ¿Es cierto que usted cobra una pensión por incapacidad permanente total que en el 2008 ascendió a unos 9.198,98 euros?; 2ª ¿Es cierto que también cobra otra cantidad por un seguro colectivo que en el 2009 ascendió a unos 10.128,16 euros?; 3ª ¿Es cierto que estas cantidades que usted está a percibir le dan para vivir holgadamente? Sin embargo, no debemos olvidar que el art. 304 de la LEC señala que "Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial...". Por consiguiente, no es obligatorio sino facultativo para el tribunal. Y en uso de esa facultad, este juzgador estima que los hechos no pueden darse por reconocidos porque hay que valorar todos los medios de prueba incorporados a la causa, y de ellos, no se desprende que la situación económica del demandado permita la estimación de la demanda en orden a la fijación de la pensión compensatoria solicitada, pues sólo se acreditan unas percepciones en los años 2008 y 2009, pero nada se conoce de la situación actual. Pretender una pensión compensatoria de 390 euros mensuales actualizables (y no sometida a límite temporal), sin más prueba que unas simples fotocopias de documentos del INSS y de "La Caixa" donde constan unas percepciones puntuales de 9.198,98 y 10.128,16 euros, respectivamente, y acudir a la ficta confessio en refuerzo de la misma es un intento sin duda legítimo de ganar el pleito, pero que no puede prosperar. Además, la escasa duración del matrimonio (aprox. cinco años), la ausencia de hijos, la edad de la demandante (54 años) y su capacidad y aptitud laboral y la ignorada dedicación a la familia por parte de la misma no avalan precisamente, aunque se hallare actualmente en situación de desempleo, la concesión de una pensión compensatoria indefinida. Por ello, sólo se estima la demanda en cuanto a la disolución del vínculo matrimonial y consiguiente disolución de la sociedad de gananciales conforme al art. 1392.12 CC ".

Conclusión, que este Tribunal considera ajustada a derecho y razonable y, por ende, debe mantenerse. En cambio y, consecuentemente, la impugnación formulada por la parte recurrente debe rechazarse.

No debe obviarse, por un lado, que la capacidad económica del demandado no ha quedado suficientemente acreditada con los documentos obrantes en autos. Asimismo, en cuanto a la pretendida eficacia de la ficta confessio, invocada por la recurrente para probar la solvencia del demandado, tampoco debe concederse. Al respecto, este Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la virtualidad de dicha facultad señalando lo siguiente: "Por último, debe analizarse el primer motivo del recurso: que no se haya declarado la admisión tácita de los hechos, ante la incomparecencia del demandado, conforme a lo establecido en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este precepto regula la tradicionalmente conocida como "ficta confessio", o tener por confeso al demandado, cuando citado en legal forma para ser interrogado no hubiese comparecido injustificadamente. Pero esta figura es una facultad conferida al tribunal, como se deduce de la utilización del verbo "podrá", y no una declaración automática e imperativa, como parece pregonar el apelante. Y, como venía siendo tradicional bajo la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, el uso de esta posibilidad judicial debe limitarse a aquellos supuestos en que la demás prueba corrobore, aunque sea de forma insuficiente, los hechos de la demanda. La "ficta confessio" tiene como finalidad complementar la demás prueba, para permitir la estimación de la demanda; pero no sustituirla, hasta el punto de convertirla en la única prueba, como acontece en este caso" ( SAP A Coruña, Secc. 3ª, núm. 41/2005 de 21 enero , FJ 5º). En el mismo sentido SSAP A Coruña, Secc. 3ª, núm. 54/2006 de 22 febrero, FJ 2 º y 519/2011 de 14 octubre , FJ 4º.

Por otro, la edad de la demandante, que es de 54 años y que evidencia una capacidad y aptitud laboral suficiente, amén de no tener hijos que requieran una atención constante.

Finalmente, es definitiva la circunstancia de la escasa duración del matrimonio, aproximadamente, de cinco años. El matrimonio se celebró el 28 de febrero de 2006 y la demanda de divorcio se presento el 21 de enero de 2011.

Amén de que no han quedado acreditados los potenciales perjuicios o las expectativas que la demandante hubiera podido perder con ocasión de la separación.

SEGUNDO.- A la vista de lo actuado y probado este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con todos sus pronunciamientos

En cuanto a las costas causadas en la apelación, éstas deben imponerse a la parte recurrente por mor de lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 LECiv , por haber sido desestimado, totalmente, el recurso interpuesto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Alejandro Lence Dopico en representación de doña Estefanía , contra la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ferrol, de fecha 5 de junio de 2011 (en el procedimiento 4/2011 ), debemos confirmar y confirmamos en todos su extremos la referida resolución. Además, en cuanto a las costas causadas en la apelación, éstas deben imponerse a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Magistrado/a Ponente en el día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.