Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 297/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00179/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 297/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario 278/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm.6 de A Coruña

Deliberación el día: 10 de abril de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 179/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a diecisiete de abril de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 297/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de A Coruña, en Juicio Ordinario 278/10, sobre, reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 5.401,63€, seguido entre partes: Como APELANTE: VARELA SILVARI PROMOCIONES S.A. , representada por el Procurador Sr. Puga Gómez; como APELADO: THERMOCHIP, S.L. , representado por el Procurador Sr. Perreau de Pinnick Zalba.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, con fecha 2 de enero de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad THERMOCHIP, SL (antes CARPINTERÍA SIL), representada por el Procurador D. Juan Pedro Perreau de Pinnick y Zalba y defendida por el Letrado D. Ángel Fernández Argüello, contra la entidad VARELA SILVARI PROMOCIONES, S.A., representada por el Procurador D. Marcial Puga Gómez y defendida por el Letrado D. Julio Martínez Manteiga, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada VARELA SILVARI PROMOCIONES, S.A. a abonar a la actora la cantidad de 5.401,63 euros más los intereses legales que dicha cantidad haya devengado desde la fecha de su reclamación judicial; todo ello con expresa imposición de las costas procesales. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Varela Silvari Promociones S.A. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de abril de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la pretensión deducida en la demanda, que tiene por objeto el pago por la demandada apelante de la parte adeudada del precio del contrato de obra en virtud del cual la entidad a la que sucedió la actora suministró y colocó puertas, ventanas y otros elementos de carpintería de madera de iroko en un bloque de edificios de viviendas cuya construcción era promovida por la ahora apelante, por importe de 5.401,63 euros, siendo el precio total de las obras 132.680 euros de los cuales la demandada abonó la suma 127.278,37 euros, la cual ha sido íntegramente estimada por la sentencia apelada, la recurrente opone y reitera en esta instancia la excepción de contrato parcialmente incumplido, por la existencia de vicios o defectos en las obras de instalación de las ventanas de las galerías de la edificación. No resulta controvertida la existencia de la relación contractual, ni el impago de la parte del precio que se reclama. Lo que esencialmente se alega por la parte demandada, promotora de la obra contratada, es que la contratista encargada de ejecutar dichos trabajos no cumplió debidamente sus obligaciones al concurrir deficiencias constructivas imputables a la misma, lo que determina la inexigibilidad de la parte del precio deducida en concepto de retención como garantía de la correcta ejecución del objeto del contrato, conforme a lo pactado, coincidente con la cantidad reclamada de 5.401,63 euros, inferior al importe de la reparación de los defectos existentes que asciende a 29.241 euros.

Como ya tenemos señalado en nuestras Sentencias de 26 de mayo de 2005 , 31 de octubre de 2006 , 8 de febrero de 2007 , 22 de enero de 2008 , 1 de junio de 2010 y 31 de mayo de 2011 ), el principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento entre ellas, persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil . Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil , en su inciso primero, requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido "debidamente" lo que le incumbe ( SS TS 27 marzo 1991 , 14 junio 2004 y 30 marzo 2010 ) de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda. De ahí que no baste cualquier incumplimiento de la otra parte para producir este efecto, justificativo del propio impago, que podrá dar lugar a otras acciones o excepciones, de garantía o indemnizatorias ( SS TS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992 , 19 junio 1995 , 28 abril 1999 y 21 marzo 2001 ).

La necesidad de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción "non adimpleti" requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada ( SS TS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992 , 19 junio 1995 , 28 abril 1999 , 21 marzo 2001 , 9 diciembre 2004 , 5 julio 2007 y 30 marzo 2010 ). También es necesario que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Por eso, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor ( SS TS 21 noviembre 1971 , 3 octubre 1979 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 , 27 marzo 1991 , 21 marzo 1994 , 22 octubre 1997 , 12 junio 1998 , 14 julio 2003 , 20 diciembre 2006 y 30 octubre 2008 ), ya que si los defectos no hacen la prestación impropia para su destino, como cuando el incumplimiento afecta a una prestación accesoria o de escasa entidad que no impide al acreedor obtener el fin económico del contrato ( SS TS 11 octubre 1982 , 15 noviembre 1994 , 6 octubre 1997 , 11 abril 2003 y 27 marzo 2007 ), la subsanación ha de realizarse por la vía de la reparación "in natura", o bien por la reducción del precio ( SS TS 15 marzo 1979 , 30 enero 1992 , 8 junio 1996 , 22 octubre 1997 , 16 abril 2004 y 11 diciembre 2009 ).

SEGUNDO.- Sentadas estas premisas, debemos rechazar el planteamiento que hace la sentencia apelada de reducir el objeto del proceso a determinar si ha existido un pacto que conceda a la demandada un derecho de retención sobre la cantidad reclamada, estimando la demanda al considerar no acreditado este derecho, ya que, si bien la contestación a la demanda invoca la existencia de dicho acuerdo para justificar tal retención, el fundamento sustancial del impago de esa parte del precio son los defectos e imperfecciones cometidos en la instalación de la carpintería, de cuya correcta ejecución operaba precisamente como garantía la cantidad retenida y a los cuales se refiere expresa y reiteradamente el escrito de contestación, con implícita alegación de la excepción de contrato parcialmente incumplido, de manera que, exista o no el derecho de retención, el incumplimiento alegado sería suficiente para fundamentar el impago o, al menos, la reducción de la cantidad reclamada en el importe de las reparaciones necesarias para subsanar los defectos, de acuerdo con la doctrina expuesta. Tampoco podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida de que, al no haberse ejercitado reconvención solicitando la condena de la actora a la reparación de las deficiencias, no procede entrar a analizar si la naturaleza de las mismas habilita a la demandada para retener esa cantidad. Partiendo de que la excepción opuesta en la contestación a la demanda, es la "non rite adimpleti contractus", como resulta inequívocamente del contenido de este escrito, es evidente que ésta puede ser opuesta a la demanda por vía de simple excepción y sin necesidad de formular demanda reconvencional, habida cuenta de que la demandada, como reconoce la propia sentencia impugnada, no ejercita acción alguna encaminada a reclamar la reparación de lo defectuosamente ejecutado o a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la actora en una cuantía superior a lo pedido en la demanda, sino a la reducción del precio de las obras en la cantidad debida.

Conviene recordar que el contenido esencial y característico de la reconvención es el ejercicio de acciones o pretensiones por el demandado frente al actor, diferentes pero que guarden conexión con las deducidas en la demanda principal, según se desprende del art. 406.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituyendo un supuesto particular de ampliación del objeto del proceso a una acción nueva e independiente de la ejercitada en la demanda, con la consiguiente acumulación objetiva a fin de que todas ellas se sustancien y decidan en el mismo procedimiento. Por eso, el art. 406.3 de la LEC exige que la reconvención se proponga a continuación de la contestación y se acomode a los mismos requisitos formales de la demanda, rechazando, con carácter general, la posibilidad de considerar formulada la reconvención que finalice solicitando la absolución del demandado respecto de la pretensión de la demanda principal. Confunde, pues, la sentencia apelada la verdadera reconvención, basada en el ejercicio de una acción resolutoria o reparatoria por el incumplimiento contractual de la actora reconvenida, con la mera oposición por la demandada de la excepción de contrato incumplido en el correspondiente escrito de contestación, mediante la alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes del derecho ejercitado en la demanda, como es el alegado en el presente caso para negar la deuda reclamada por su carácter indebido, al haberse abonado ya el resto del precio y ser superior el importe de las reparaciones precisas para arreglar los defectos existentes en la obra a la suma reclamada, pudiendo ampararse jurídicamente ambos planteamientos procesales, desde el punto de vista sustantivo, en los arts. 1100 , 1101 y 1124 del CC .

TERCERO .- Para la adecuada resolución del litigio así planteado, que es estrictamente de orden fáctico y se centra en la demostración del incumplimiento contractual de la actora, en lo que concierne a su obligación de ejecutar las obras convenidas de forma correcta, con arreglo al art. 1544 del CC , debemos partir del informe pericial aportado por la demandada ahora apelante, que fue oportunamente anunciado en la contestación a la demanda y cuya presentación con fecha 12 de julio de 2010, estando señalada la audiencia previa para el 16 de julio siguiente, se acomoda a lo prevenido en el art. 337.1 de la LEC , que exige aportar los dictámenes periciales en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario, según la redacción que debe regir el juicio seguido en primera instancia, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , al haberse iniciado antes de la entrada en vigor de esta Ley que reformó el precepto, señalando como término preclusivo para dicha aportación el de los cinco días antes de iniciarse la audiencia previa, siendo la finalidad de la norma que, en el momento de la celebración de la audiencia previa y con antelación suficiente, las partes tengan a su disposición y puedan examinar los dictámenes periciales de las demás partes, por respeto a los principios de contradicción, igualdad de armas e interdicción de la indefensión (S TS 27 diciembre 2010), lo que en el presente caso se ha cumplido.

En la demostración de los hechos discutidos, es claro que la prueba pericial adquiere una significación relevante, ya que su apreciación exige conocimientos técnicos en la materia constructiva ( art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), teniendo declarado una constante jurisprudencia, y esta misma Sala (así, nuestras Sentencias de 24 de mayo de 2005 , 4 de abril de 2006 , 11 de octubre de 2007 , 18 de noviembre de 2008 , 17 de marzo de 2009 y 1 de julio de 2010 , entre otras), que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el tribunal según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración, ya que el único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), que no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de sen entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 , 28 octubre 2005 y 27 febrero 2006 ).

De acuerdo con las conclusiones del detallado dictamen pericial presentado por la parte demandada, elaborado por el aparejador de las obras y ratificado en el acto del juicio, debemos estimar acreditado que los trabajos ejecutados presentan una serie de irregularidades en la carpintería de las galerías de la edificación de la demandada, originadas por el defectuoso diseño de las ventanas de guillotina y por la errónea ejecución del montaje en toda la extensión de la galería, que provoca la entrada de agua y viento en el interior de las viviendas, cuya reparación asciende a 29.241 euros, que supera ampliamente la cantidad de 5.401,63 euros reclamada en la demanda. Frente a este resultado probatorio, motivado y concluyente, no pueden prevalecer el testimonio prestado en el acto del juicio por empleados de la actora y por otro aparejador, sin las garantías de la prueba pericial, que se pronuncian sobre la corrección de los trabajos realizados, reconociendo este técnico que su inspección de las ventanas fue sólo visual y de algunas viviendas. La vulneración procesal del art. 338 de la LEC que pudiera haber supuesto la inadmisión de la prueba pericial propuesta por la parte actora en la audiencia previa carece en cualquier caso de trascendencia, ya que, imponiendo el art. 465.4, párrafo segundo, en relación con el 231 de la LEC , la subsanación en segunda instancia de los vicios o defectos procesales, la pretendida infracción pudo ser perfectamente subsanada través del recibimiento a prueba en la presente instancia, al amparo del art. 460.2-2ª de la LEC , sin que tal subsanación haya sido siquiera intentada por la recurrente. En consecuencia, se ha producido un cumplimiento claramente defectuoso o irregular de las obligaciones de la contratista, que debe dar lugar a la reducción del precio de la obra en una cantidad equivalente al coste que, de acuerdo con el dictamen pericial, representa para la demandada la reparación de tales imperfecciones, lo que, en definitiva, conduce a la plena desestimación de la demanda, dando acogida al recurso.

CUARTO.- La desestimación de la demanda y la consiguiente estimación del recurso determinan la condena de la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, por su vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC ), y la no especial imposición de las causadas en el recurso ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia recaída en el juicio ordinario nº 278/10, dictada el día 2 de enero de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de A Coruña, y desestimando la demanda interpuesta por Thermochip, S.L. contra Varela Silvari Promociones S.A., debemos absolver y absolvemos a dicha demandada de las pretensiones deducidas en la demanda, condenando a la actora al pago de las costas procesales de la primera instancia, sin hacer especial imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.