Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1055/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00179/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0006688 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1055 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 700 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Fidel

Procurador: JOSE MA. RICO MAESSO

Contra: Eufrasia

Procurador: ELENA LOPEZ MACIAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

____________________________________/

En Madrid, a dos de marzo de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 700/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante-demandante, Don Fidel , representado por el Procurador Don José Mª Rico Maesso, y defendida por la Letrado Doña Ana Isabel Pastor Rodríguez.

De otra, como apelante-demandado, Doña Eufrasia , representado por la Procurador Doña Elena López Macías, y defendida por la Letrado Don Manuel De Cardenas Sarralde.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Fidel , formulada contra Dª. Eufrasia representado por el Procurador Dª. Elena López Macias, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1. - La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la vivienda familiar sita en Madrid, sito en la CALLE000 , nº NUM000 NUM001 NUM002 , con los objetos que forman el ajuar a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4.- la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio a Dª. Eufrasia pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

Amos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto a los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

5.- como régimen de visitas y estancias para D. Fidel se establece que podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con la madre, y en la coyuntura de desacuerdo, les tendrá consigo en la forma siguiente:

a) en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes (o en caso de no ser lectivos, desde las 17 horas) hasta el lunes, en que las reintegrará al centro escolar.

b) Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a los menores durante la mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar y conforme a los siguientes periodos.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes:

- VERANO:

- Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 31 de julio a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12 horas.

- NAVIDAD:

- Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. Los niños pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22.00 horas.

- Semana Santa: se dividirán en dos periodos de igual duración.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma:

a) los años pares, estará con la madre los primeros periodos y con el padre los segundos.

b) Los años impares, estará con el padre los primeros periodos y con la madre los segundos.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

c) Igualmente, el padre recogerá a los menores en días alternos en el domicilio materno por las mañanas para acompañarles al colegio.

d) Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de sus hijos los puentes o festivos unidos a un fin de semana que le corresponda en turno.

6- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Fidel deberá entregar a Da. Eufrasia , la cantidad de 300 € mensuales que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E, debiéndose llevar a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2012.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él(siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº 2678 0000 89 0700 10 02 de la Entidad Banesto, la cantidad, de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial.

Se hace constar que con la presentación del escrito de preparación del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art., 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita)

Así lo pronuncio, mando y firmo".

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: "Se aclara la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2011 , dictada por este Juzgado, en los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO , suscitados por el Procurador D. JOSE MARIA RICO MAESSO , en nombre y representación de D. Fidel , frente a Dña. Eufrasia representada por la Procuradora Dª ELENA LOPEZ MACIAS, en el sentido de hacer constar que en el Fallo de la Sentencia donde dice:

"En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Fidel deberá entregar a Dª Eufrasia , la cantidad de 300 euros mensuales ." , debe decir:

"En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Fidel deberá entregar a Dª Eufrasia , la cantidad de 300 euros mensuales para cada uno de los menores ."

Así por este Auto, lo acuerda, manda y firma el Ilma. Sr. Dª. EMELINA SANTANA PAEZ, MAGISTRADA-JUEZ del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID"

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, en esta alzada, se dictó auto de fecha 11 de noviembre de 2011 , acordando recibir el pleito a prueba, en orden a la averiguación de los ingresos de ambos progenitores, habiéndose remitido, por las empresas respectivas, informes sobre dichos ingresos, brutos y netos de los mismos, los que obran unido al rollo de la Sala.

En fechas anteriores a la celebración de la vista ambas partes presentaron sendos escritos, con documental, en relación a la nueva situación laboral y económica de ambos progenitores.

Se dictó providencia de fecha 28 de febrero de 2012, acordando denegar la suspensión de la vista, al tiempo que se decidió que las cuestiones presentadas en los escritos, y derivada de la documental aportada, se resolverían en el acto de la vista.

En consecuencia, en dicho acto, celebrado el día de ayer, con el resultado que obra en el medio de grabación audiovisual utilizado y en el acta de la vista levantada, se acordó la devolución de dichos escritos y documentos a las partes, por considerarlos extemporáneos e impertinentes, advirtiendo a las partes de las posibilidades que ofrecía el proceso de modificación de efectos.

Por tanto, en dicho acto las partes procedieron a valorar las pruebas practicadas en esta alzada, en los términos acordados en su momento, manteniendo la dirección jurídica de cada parte, respectivamente, las pretensiones planteadas en su momento en los escritos de interposición de recurso, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, en el acto de la vista y a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la guarda y custodia de los hijos en favor del padre.

Subsidiariamente, interesa que la pensión de alimentos se establezca para ambos hijos en el importe de 450 € mensuales, teniendo en cuenta los ingresos del demandante, los gastos que debe afrontar, de alquiler, así como los gastos de los hijos.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, ha solicitado que la pensión de alimentos se establezca en favor de los hijos el importe de 1.400 € mensuales.

El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia, y ambas partes han presentado, respectivamente sendos escritos de oposición a los recursos interpuestos.

SEGUNDO: La problemática relativa a la guarda y custodia de los hijos debe resolverse siempre teniendo en cuenta el interés y el beneficio de los hijos menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Código Civil , artículo 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , y artículo 39 de la Constitución , en relación con la Normativa Internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, pues en todos los casos el interés primordial del menor debe servir de referencia para resolver sobre la custodia en los procesos administrativos o judiciales en los que se debate la cuestión relativa a dicha función.

No es preciso entrar en criterios de descalificación personal, en orden a la determinación del progenitor que deba ostentar dicha función, si bien es necesario demostrar, si se pretende el cambio en la custodia, que la situación actual, mantenida por los hijos en compañía de la madre, es perjudicial para los mismos, siendo así que no hay prueba alguna al respecto de incidencia negativa en la vida o del desarrollo integral de dichos hijos estando conviviendo con la misma, de manera que, si se tiene en cuenta que no se expone en el escrito rector del procedimiento ninguna razón poderosa para resolver de otro modo, o de manera distinta a como se ha decidido en la sentencia, y como quiera que tampoco el escrito de interposición del recurso se ofrecen argumentos, o prueba, que justifique ahora la alteración de dicha medida relativa a la custodia, no siendo positivo ni justificado el cambio que se pretende, es lo procedente mantener tal pronunciamiento, sobre la custodia en favor de la madre, sin perjuicio de recordar que el demandante tiene reconocido un amplio régimen de visitas, que incluye, además de las vacaciones, la pernocta del domingo, todo lo cual determina la desestimación del recurso interpuesto por el demandante en este apartado.

TERCERO: En el acto de la vista el Tribunal delimitó con carácter definitivo el objeto del debate, en orden a la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos, y sobre la base de la prueba practicada en la instancia, en relación a los gastos y necesidades de los hijos, cargas y gastos a afrontar por ambos progenitores, e ingresos percibidos por ambos, durante la sustanciación del procedimiento, y según la prueba practicada en esta alzada al respecto, de tal manera que ya se advirtió a las partes que cualquier cambio en la situación económica y laboral de dichos progenitores, según se anunciaba en los escritos y en la prueba documental que fue devuelta a ambas partes, deberá hacerse valer en el procedimiento de modificación de efectos que corresponda para el futuro, y por cuanto que la naturaleza y objeto del recurso de apelación delimita perfectamente las cuestiones que pueden ser traídas en la alzada al proceso, siendo así que en este momento sólo es procedente valorar las actuaciones de instancia así como la prueba practicada en esta alzada de conformidad con la información que se ha recibido sobre ingresos de uno y otro.

Así las cosas, ha quedado acreditado el gasto de colegio, 278 € mensuales; gasto de alquiler de la vivienda familiar, 909 € mensuales, gasto de alquiler de la vivienda del demandante, 750 € mensuales así como los gastos generales del grupo familiar ya disgregado.

También ha quedado acreditado, a través de la prueba practicada en esta alzada, que los ingresos del demandante, por el trabajo que ha desarrollado hasta el momento del dictado de la sentencia de instancia, asciende a 2.103 € mensuales netos, por todos los conceptos, en el año 2010, y los ingresos de la esposa, por el trabajo desarrollado hasta la fecha de la sentencia de instancia, 1.711 € mensuales.

Como quiera que la parte demandada también está obligada a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, teniendo en cuenta los gastos que debe afrontar el demandante, y la necesidad de afrontar gastos para atender sus propias necesidades diarias y ordinarias, se estima ajustado a derecho, y a la fecha que se dicta la sentencia de instancia, el pronunciamiento relativo a la cuantía de alimentos, desestimando sendos recursos en este apartado.

CUARTO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Mª Rico Maesso, en nombre y representación de Don Fidel , y desestimando el recurso planteado por la Procurador doña Elena López Macías en la representación de Doña Eufrasia , contra la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 700/10, seguido entre dichas partes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.