Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 527/2011 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE TORREMOLINOS

JUICIO DE DIVORCIO Nº 1.689/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 527/11

SENTENCIA N.º 179 /12

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ.

Magistrados:

D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

En la ciudad de Málaga a once de abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 1.689/09 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torremolinos, sobre disolución del vinculo conyugal, seguidos a instancia de Don Millán , representado en el recurso por el Procurador Don Ángel Ansorena Huidobro y defendido por el Letrado Don José María González del Álamo, contra Doña Candida , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Tinoco García y defendida por la Letrada Doña María Jesús Martínez del Campo , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambos litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torremolinos dictó Sentencia de fecha veintiuno de enero de 2011 , en el Juicio de Divorcio N.º 1 .689/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que estimando la demanda de DIVORCIO interpuesta por D. Millán , representado por Procurador Sr/a. Ansorena Huidobro, frente a Dª Candida , representada por Procurador Sr/a Pérez Berenguer acuerda: 1º) La DISOLUCION del matrimonio formado por D. Millán , y Dª Candida celebrado en Fuengirola el 17.09.1990. 2º) Aprobar las siguientes medidas reguladoras del divorcio: A).- La guarda y custodia del hijo menor se atribuye al padre , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.- B).- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en su compañía del hijo menor el que ambos, madre e hijo, dispongan, atendiendo a la edad del menor. C)- El que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal se atribuye el hijo menor, así como al cónyuge custodio. D)- Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS que el esposo deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la esposa designe antes este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (IPC) , actualizándose de forma automática, por un periodo de CINCO AÑOS contados desde el dictado de esta resolución..- "

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación ambos litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 11 de abril de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, contiene una Fallo del siguiente tenor literal: " Que estimando la demanda de DIVORCIO interpuesta por D. Millán , representado por Procurador Sr/a. Ansorena Huidobro, frente a Dª Candida , representada por Procurador Sr/a Pérez Berenguer acuerda: 1º) La DISOLUCION del matrimonio formado por D. Millán , y Dª Candida celebrado en Fuengirola el 17.09.1990. 2º) Aprobar las siguientes medidas reguladoras del divorcio: A).- La guarda y custodia del hijo menor se atribuye al padre , quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.- B).- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en su compañía del hijo menor el que ambos, madre e hijo, dispongan, atendiendo a la edad del menor. C)- El que hasta ahora ha sido el domicilio conyugal se atribuye el hijo menor, así como al cónyuge custodio. D)- Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS que el esposo deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la esposa designe antes este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (IPC) , actualizándose de forma automática, por un periodo de CINCO AÑOS contados desde el dictado de esta resolución." Ambos litigantes se alzan en apelación frente a la expresada resolución, circunscribiendo sus respectivos recursos al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria a que se refiere la letra D) del número 2º del Fallo, pero no para cuestionar la procedencia del derecho compensatorio a favor de la esposa, que no es cuestión controvertida, sino, el actor Don Millán para cuestionar la duración temporal establecida que, considera excesiva, entendiendo que, dadas las circunstancias concurrentes, sería plazo prudencial el de dos años a contar desde el día 21 de enero de 2011 en que se dictó la Sentencia apelada, y, la demandada, D.ª Candida , para cuestionar tanto la cuantía en que ha sido establecida, como la duración temporal, considerando que la cuantía, en atención a la capacidad económica del Sr. Millán , debería ascender a la suma de 1000 euros mensuales, en lugar de los 350 € mensuales establecidos en Sentencia, y ello durante todo el tiempo que la necesite hasta tanto en cuanto no encuentre un trabajo remunerado de carácter fijo, suplicando ambos la revocación de la Sentencia en cuanto a los extremos objetos de apelación.

SEGUNDO.- Planteados así los términos del debate en esta alzada, ha de dar respuesta la Sala, en primer lugar, a la cuestión planteada por la representación procesal del Sr. Millán en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la Sra. Candida , en el que se viene a alegar que el recurso de apelación formulado por la esposa no debió admitirse a trámite, por estar mal preparado, por haberse incumplido lo dispuesto en el artículo 457.2 de la L.E.C , en la medida que en el Fallo son varios los pronunciamientos que se contienen y se refieren a cuestiones sobre las cuales mantenían pretensiones contradictorias, y dados los términos en que se preparó la apelación, se deja en la más absoluta de las indeterminaciones cuál de los varios pronunciamientos contenidos en el mismo eran objeto de apelación e incluso se daba a entender que la apelación podría ir dirigida a pretender una nulidad de la Sentencia por haberse prescindido en su dictado de normas esenciales del procedimiento, para luego acabar interponiendo recurso de apelación referido solo a la cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria, por todo lo cual entiende que la apelación en cuestión , deviene inadmisible. Pués bien, en el escrito de preparación de apelación formulado por la representación procesal de la Sra. Candida , obrante al folio 473 de los autos, se manifiesta la voluntad de recurrir en apelación la Sentencia de instancia "... en base a los siguientes extremos:- que le motivo por el que se manifiesta la voluntad de recurrir en apelación la meritada resolución, y dicho sea con todos los respetos y en términos de defensa, es la no apreciación y valoración debida de las pruebas solicitadas y practicadas en el acto del juicio, produciendo ello una indefensión a mi representada". En el escrito de formalización del recurso, obrante a los folios 491 a 494 de los autos, el pronunciamiento recurrido es únicamente el relativo a la cuantía de la pensión compensatoria y límite temporal fijado para la misma. Ciertamente el artículo 457 apartado 2º de la Lec , exige que en el escrito de preparación del recurso se cite la resolución apelada y se manifieste la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que se impugnan. Dicho precepto exige por tanto que el objeto de apelación quede ya determinado y definido de modo inalterable en el escrito de preparación del recurso, en el que debe hacerse mención de los pronunciamientos concretos que se recurren. En interpretación de este precepto la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 ha sostenido que "esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STC 23 de diciembre de 2009 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010 )". Pero con posterioridad el mismo tribunal en sentencia de 15 de febrero 2011 , ha señalado que "si bien es cierto que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia de esta Sala mantienen una interpretación flexible del apdo. 2 del art. 457 LEC en cuanto al requisito de expresar "los pronunciamientos que impugna" el apelante, rechazando el formalismo terminológico y propugnando una interpretación razonable de lo impugnado ( SSTC 225/03 y 22/07 y SSTS 30-3-09 en rec- 1436/04 , 15-7-09 en rec- 678/05 y 6-11-09 en rec 1578/05 entre otras), no lo es menos que la flexibilidad interpretativa de la norma no puede llegar hasta el extremo de vaciarla totalmente de contenido permitiendo al apelante impugnar en el escrito de interposición aquello con lo que expresamente se hubiera conformado en el de preparación, ya que tal conformidad implica, desde ese mismo momento, la firmeza del pronunciamiento correspondiente si no es debidamente impugnado por otra parte litigante", sin embargo, el momento procesal oportuno para articular la fundamentación del recurso de apelación es el de su interposición ( artículo 458 y 454 LEC ) y no el de la preparación, de lo que resulta que los alegatos que hubieren podido formularse en el escrito de preparación carecen, en principio, de relevancia y no impiden el planteamiento de otros fundamentos en el escrito de interposición, ya que, en cuanto a motivación, no hay vinculación entre el escrito de preparación y el de interposición, si bien en este no podrá apelarse frente a pronunciamientos de la resolución apelada cuya impugnación no hubiere sido oportunamente anunciada en el escrito de preparación, aunque sí es posible renunciar o desistir parcialmente de la impugnación de algún pronunciamiento previamente anunciado en el de preparación, circunstancia esta última que parece ser la acaecida en el supuesto enjuiciado, dado que si bien el escrito de preparación parece ir dirigido contra todos los pronunciamientos de la Sentencia, en el de interposición finalmente se renuncia y se circunscribe la disconformidad a la cuantía y duración de la pensión compensatoria, lo cual, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo favorable a la interpretación flexible del artículo 457.2 de la L.E.C , resulta ajustado a derecho y determina la admisibilidad del recurso de apelación, siendo cuestión distinta el que en el escrito de preparación se hubiese anunciado apelación contra unos determinados pronunciamientos y luego, en el de interposición se formule apelación frente a otros no incluidos en el de preparación, circunstancia ésta que no es la concurrente en el supuesto examinado. Pero es que a mayor abundamiento y en apoyo de esta doctrina del Tribunal Supremo favorable a la interpretación flexible del artículo 457 de la L.E.C , puede hacerse alusión a la reforma legal operada en dicho precepto por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, cuyo artículo cuarto , termino once, ha dejado sin contenido el referido precepto, Ley que, aunque ciertamente no resulta aplicable al supuesto de autos, no obstante sí ha de ser considerada, en cuanto a su espíritu informador, a fin de interpretar con flexibilidad el cumplimento de los requisitos establecidos en el precepto examinado, razones por las cuales esta Sala rechaza el motivo de inadmisibilidad articulado por la representación procesal del señor Millán .

TERCERO.- En relación a la pensión compensatoria que viene establecida a favor de la esposa, respecto de cuya procedencia no existió entre los litigantes controversia alguna, habiendo introducido ambos en el debate procesal la pertinencia del derecho compensatorio en favor de la esposa, en el que actor y demandada estaban conformes, sí viene a cuestionar la esposa la cuantía en que dicho derecho ha sido establecido en su favor, en la medida que considera que la suma establecida 350 euros mensuales, es desproporcionada en relación a la capacidad económica del esposo y al perjuicio económico derivado para la misma de la ruptura de la vida conyugal, considerando como cuantía compensatoria más ajustada a fin de compensar tal desequilibrio la de 1.000 euros al mes. La pensión compensatoria que se refiere el artículo 97 del Código Civil viene configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos; quedando pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de uno de los estos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, consideraciones éstas que no se realizan en forma baladí, sino en orden a diferenciar correctamente ambas prestaciones ya que los argumentos de apelación, en cierta medida, van referidos a necesidades alimenticias de la esposa y no a los presupuesto que sustentan el derecho compensatorio, que es en definitiva la institución que nos ocupa. En este sentido la operación de reajuste de desequilibrio generado para uno de los esposos tras la ruptura, debe practicarse por jueces y tribunales atendiendo a los parámetros marcados en el artículo 97 del Código Civil , y de lo actuado en la litis resulta que la cuantía fijada en la Sentencia guarda la debida proporcionalidad que debe presidir la materia, y ello no solo porque el matrimonio no solo no supuso para la actora, en modo alguno, alteración significativa de su capacidad laboral, en la medida que durante años e incluso tras el nacimiento del hijo común, la esposa trabajó como dependienta en un establecimiento, capacidad laboral que está intacta por cuanto que el trastorno que padece, debidamente tratado, no se lo impide, sino también porque no está acreditado en los autos que los ingresos del obligado sean los que expresa la recurrente, pués no resulta así ni de las declaraciones fiscales aportadas, ni de los movimientos de cuenta que aportó la propia esposa, de los que, como bien se afirma en la Sentencia apelada, se deduce un saldo medio que no supera los 4.000 euros, ni tampoco resultan acreditados signos externos de riqueza que permitan presumir una mayor capacidad económica en el Sr. Millán que la acreditada en los autos, que se limita a los ingresos que obtiene como profesional autónomo dedicado a la pintura, razones por las cuales se impone la desestimación del motivo de apelación y el que se confirme la Sentencia en cuando a este particular extremo, en la medida que la juzgadora a quo ha valorado con corrección todo el material probatorio obrante en los autos.

CUARTO.- Ambos litigantes muestran su disconformidad frente al límite temporal en que ha sido establecido el derecho compensatorio, la esposa porque entiende que debe mantenerse durante todo el tiempo que lo necesite hasta que no encuentre un empleo remunerado de carácter fijo y el Sr. Millán porque considera que la duración fijada en Sentencia, cinco años desde su dictado, es excesivo, y debe limitarse a un plazo de dos años desde el dictado de la Sentencia apelada, suplicando ambos la revocación de la Sentencia en cuanto a dicho particular. Pués bien, teniendo en cuenta que la esposa tiene en la actualidad 43 años, que el matrimonio ha durado 19 años y que desde 1.986 hasta marzo de 2000 ( con un período intermedio de cuatro años de desempleo), estuvo trabajando como dependienta, obteniendo por ello los correspondientes ingresos, contando por tanto con amplia experiencia laboral, esta Sala considera que no responde la situación de autos a la posibilidad de conceder pensión compensatoria de carácter vitalicio, ni aún a pesar del trastorno padecido por la esposa que, insistimos, debidamente tratado, no le merma la capacidad laboral, siendo buena prueba de ello la propia suplica de la señora Candida en la que viene a pedir que se le mantenga la pensión compensatoria hasta que encuentre trabajo remunerado, prueba más que evidente de que ella misma es plenamente consciente tanto de su capacidad para trabajar, como de hecho ha venido haciéndolo constante matrimonio, como de su posible acceso a un empleo remunerado, cuando además las esposa es persona de edad no avanzada. Ahora bien esta Sala, respetando el quantum establecido, ha de respetar también el lapso temporal en que ha sido fijada la pensión compensatoria, en la medida que el suplicado por el recurrente Sr. Millán se considera escaso a fin de reequilibrar el desequilibrio, siendo el de cinco años establecido un lapso más que prudencial para que la esposa pueda solventar perfectamente la situación económica desequilibrante en la que se ha visto inmersa, por lo que ambos motivos de apelación deben correr igual suerte desestimatoria.

QUINTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C , desestimados ambos recursos de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a los apelantes por sus respectivos recursos.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Candida , así como el formulado por la de Don Millán , ambos frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º 2 de Torremolinos, en los autos de Divorcio N.º 1.689/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición , a las partes apelantes , de las costas procesales devengadas en esta alzada, correspondientes a sus respectivos recursos de apelación..

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/