Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 475/2009 de 14 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00179/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf Fax : 941296484/486/489

Modelo : SEN010

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 475/2009

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

SENTENCIA Nº 179 DE 2012

En LOGROÑO, a catorce de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 717/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 475/2009 , en los que aparece como parte apelante, MARTINSA FADESA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PAZ FERNANDEZ BELTRÁN y asistida por el Letrado DON RAFAEL MARQUEZ, y como parte apelada: 1.-RIOJANA DE BARRICAS S.L ., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSE TOLEDO SOBRON y asistida por el Letrado DON JAVIER SAENZ SANTAMARÍA; 2.-GESUBIN SIGLO XXI S.L ., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSE TOLEDO SOBRON y asistida por el Letrado DON PEDRO CORVO ROMÁN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 4 de junio de 2009, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño , en cuyo fallo se recogía:

"Que, estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de las mercantiles RIOJANA DE BARRICAS S.L. y GESUBIN SIGLO XXI, S.L., contra la mercantil MARTINSA FADESA S.A. y desestimando la demanda reconvencional formulada de contrario, debo declarar y declaro la validez y eficacia del contrato privado de compraventa de fecha 15 de mayo de 2006, así como la obligación, asi como la obligación de la demandada de otorgar la correspondiente Escritura Pública de compraventa una vez adquiera firmeza la resolución administrativa y de abonar el resto del precio pactado y los gastos e impuestos que se deriven de la transmisión conforme a lo pactado, condenando a la demandada, MARTINSA FADESA, S.A., a estar y pasar por dichas declaraciones, así como al pago de las costas procesales, tanto de la demanda principal como de la reconvencional."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma el recurso de apelación, que fue admitido, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 19 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Logroño se dictó sentencia en 4 de junio de 2009 , Procedimiento Ordinario 717/2008, en cuyo fallo se disponía:

"Que, estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don José Toledo Sobrón, en nombre y representación de las mercantiles RIOJANA DE BARRICAS S.L. y GESUBIN SIGLO XXI, S.L., contra la mercantil MARTINSA FADESA S.A. y desestimando la demanda reconvencional formulada de contrario, debo declarar y declaro la validez y eficacia del contrato privado de compraventa de fecha 15 de mayo de 2006, así como la obligación, asi como la obligación de la demandada de otorgar la correspondiente Escritura Pública de compraventa una vez adquiera firmeza la resolución administrativa y de abonar el resto del precio pactado y los gastos e impuestos que se deriven de la transmisión conforme a lo pactado, condenando a la demandada, MARTINSA FADESA, S.A., a estar y pasar por dichas declaraciones, así como al pago de las costas procesales, tanto de la demanda principal como de la reconvencional."

A) Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Paz Fernández Beltrán (folio 994 siguientes de los autos), en representación de la mercantil MARTINSA FADESA SA, solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 994 a 1023, se dictase nueva resolución por la que con estimación del recurso, se diese lugar a la anulación de la sentencia dictada en primera instancia por incongruente, y, subsidiariamente, se revocase dicha resolución, con acogimiento de los pedimentos formulados en el escrito de contestación a la demanda y de la demanda reconvencional, rechazando la demanda formulada de contrario, y con expresa imposición de las costas originadas a los actores recurridos, tanto de la contestación a la demanda como de la reconvención y del recurso de apelación.

En la primera alegación del recurso, folios 994 y 995, únicamente se hace referencia al escrito de preparación del recurso en el que se había aducido oportunamente que era objeto de impugnación el contenido de los fundamentos de derecho tercero, cuarto, quinto y sexto y el fallo de la sentencia dictada por la juzgadora de instancia, en su integridad, al entender perjudicial para los intereses de la recurrente todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, de modo que se recurría tanto el pronunciamiento estimatorio de las pretensiones de la demandada, que se hacía en su integridad, como la desestimación de la demanda reconvencional formulada por la recurrente, que también era rechazada en su integridad, con la derivada imposición de costas, tanto de la demanda como de la reconvención citadas, a la demandante.

Por ello, esta alegación debe ser desarrollada en relación con las que siguientes, segunda, tercera y cuarta, obrantes a los folios 995, 999 y 1018.

B) Al haber hecho referencia a la estimación de la demanda y desestimación de la reconvención como motivo de impugnación del recurso deben ponerse de relieve las pretensiones planteadas en las mismas.

Así, la demanda fue presentada por el procurador don José Toledo Sobrón en representación de la entidad Riojana de Barricas S.L. y de GESUBIN SIGLO XXI SL frente a la entidad FADESA INMOBILIARIA SA, hoy, MARTINSA FADESA SA, solicitando que con arreglo a los hechos y fundamentos de derecho que se exponían en la misma, folios 1 y siguientes, se acordase, con estimación de demanda, los siguientes pronunciamientos:

1°.- Se declare la validez y eficacia del Contrato Privado de Compraventa de fecha 15 de Mayo de 2.006, acompañado como documento núm. 1 de la demanda.

2°.- Se declare que la demandada está obligada a otorgar la Escritura Pública de Compraventa correspondiente, elevando a público el Contrato Privado de Compraventa de fecha 15 de Mayo de 2.006, acompañado como documento núm. 1 de la demanda, abonando a mis representadas el precio pendiente de pago, en la forma indicada en el referido documento, así como cuantos otros gastos e impuestos se deriven de la transmisión a su favor de las fincas urbanas en cuestión de conformidad con lo expresamente pactado, con más sus intereses legales correspondientes.

3°.- Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en definitiva, a otorgar la Escritura Pública de Compraventa correspondiente, elevando a público el Contrato Privado de Compraventa de fecha 15 de Mayo de 2.006, acompañado como documento núm. 1 de la demanda, abonando en ese mismo momento a mis representadas el precio pendiente de pago en la forma indicada en el referido documento, así como cuantos otros gastos e impuestos se deriven de la transmisión a su favor de las fincas urbanas en cuestión de conformidad con lo expresamente pactado, con más sus intereses legales correspondientes.

4°.- Subsidiariamente, y para el supuesto de que se considere que para el otorgamiento de la pertinente Escritura de Compraventa y pago del precio restante es preciso que la aprobación del PERI sea firme en los términos interesados de contrario, es decir, porque no se ha interpuesto ningún recurso administrativo o contencioso-administrativo frente al Acuerdo de Aprobación Definitiva del PERI, solicitamos que, una vez que dicho Acuerdo de Aprobación Definitiva sea firme, se declare que la demandada está obligada a otorgar la Escritura Pública de Compraventa correspondiente, elevando a público el Contrato Privado de Compraventa de fecha 15 de Mayo de 2.006, acompañado como documento núm. 1 de la demanda, abonando a mis representadas el precio pendiente de pago, en la forma indicada en el referido documento, así como cuantos otros gastos e impuestos se deriven de la transmisión a su favor de las fincas urbanas en cuestión de conformidad con lo expresamente pactado, con más sus intereses legales correspondientes, condenándose la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en definitiva, a otorgar la Escritura Pública de Compraventa correspondiente, elevando a público el Contrato Privado de Compraventa de fecha 15 de Mayo de 2.006, acompañado como documento núm. 1 de la demanda, abonando en ese mismo momento a mis representadas el precio pendiente de pago en la forma indicada en el referido documento, así como cuantos otros gastos e impuestos se deriven de la transmisión a su favor de las fincas urbanas en cuestión de conformidad con lo expresamente pactado, con más sus intereses legales correspondientes.

5°.- Se condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas."

C) A su vez, por la entidad demandada MARTINSA FADESA SA, se presentó escrito de contestación a la demanda, folios 277 y siguientes, en la que se solicitaba que se dictase sentencia definitiva por la que se rechazasen y desestimasen todas las pretensiones ejercitadas en la demanda por las entidades actoras, con expresa imposición de costas ocasionadas en el proceso a dichas demandantes.

D) También, por la misma demandada se presentó escrito reconvención frente a la parte actora principal, folios 301 y siguientes, solicitando en la misma que se dictase sentencia por la que respecto de dichas sociedades se hiciesen los siguientes pronunciamientos:

a) Se declare resuelto el Contrato de Compraventa de fecha 15 de mayo de 2006, formalizado por mi representada y las sociedades demandadas ya citadas, por incumplimiento de las mismas.

b) Se condene a dichas demandadas de reconvención a la definitiva devolución a mi representada de la cantidad de 1.437.921,47 euros, por ellas percibido del total del precio pactado, cantidad garantizada con aval bancario a primera solicitud o requerimiento formalizado por la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava el 12 de mayo de 2006 para el caso de la resolución del contrato de compraventa objeto del litigio.

c) Se condene a las demandadas reconvencionales al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de esta demanda y hasta su pago o devolución definitiva, salvo que tenga lugar la devolución de su importe por ejecución del aval a primera solicitud o requerimiento antes referido a favor de mi representada.

Y, todo ello, con expresa imposición de las costas del mismo a las sociedades demandadas de reconvención, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el articulo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO : A) En la segunda alegación del recurso, folios 995 a 999, se alega como motivo de impugnación: incongruencia omisiva al no tratarse todos los puntos de la demanda reconvencional y resolverse las cuestiones suscitadas al respecto con referencia al artículo 218 LEC en relación con la congruencia de las sentencias.

En esa segunda alegación, primer apartado de la misma, después de hacer mención a los requisitos a que se refiere dicho precepto en relación con la congruencia de las resoluciones judiciales, se plantea como tercer punto la necesidad de resolver con la debida separación los diferentes puntos del litigio, por cuanto que cuando sean varios, debe hacerse en la resolución pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos ,con mención también del artículo 469 LEC en relación con el recurso de infracción procesal, a fundamentar en infracción de las normas reguladoras de la sentencia, lo que es cuestionado en el primer escrito de oposición al recurso de apelación (Riojana de Barricas S.L.), en relación con esta segunda alegación o motivo de impugnación, folio 1028, por cuanto que no se había formulado de contrario un recurso extraordinario por infracción procesal, aun pesar de que la incongruencia omisiva, al tratarse de un defecto procesal, debía ser impugnada mediante un recurso extraordinario por infracción procesal.

En el recurso apelación lo que se pretende es plantear una petición de nulidad de actuaciones en base a vulneración del precepto indicado (218), rector de la congruencia exigible en la resolución judiciales, al entender que la sentencia impugnada no había resuelto todas las cuestiones planteadas en la reconvención, de modo que incurriría en incongruencia omisiva.

Cuestión está que puede ser cuestionada en el recurso apelación, con independencia de que sea uno de los motivos en que pueda fundamentarse un recurso extraordinario por infracción procesal. Por lo que procede conocer sobre esa pretensión de incongruencia omisiva planteada como segundo motivo de impugnación en el recurso de apelación. Así, y como se desprende de la misma, y así se hace ver, también, en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la representación de Riojana de Barricas S.L., folio 1028, se discrepa de la interpretación que la juzgadora a quo hace del contrato privado de compraventa suscrito entre las partes en fecha 15 de mayo de 2006, obrante a los folios 42 y siguientes de las actuaciones. En ese documento privado constan las cláusulas que se describen en el mismo y que parcialmente son recogidas (cláusulas cuarta, quinta y sexta), en el segundo fundamento de derecho de la sentencia impugnada, folios 982 y 983, que se dan por reproducidos en este fundamento junto con el resto del clausulado de dicho contrato, obrante a los folios 42 a 52, como anteriormente se ha expuesto.

Se pretende en esta alegación, segundo motivo de impugnación, que la juzgadora a quo no ha valorado conjuntamente las cláusulas del contrato vulnerando las normas de interpretación recogidas en el artículo 1285 CC , referido a la interpretación de las cláusulas de los contratos, a valorar e interpretar unas por las otras o en su conjunto, en atención al principio de unidad e indivisibilidad del contrato, según se exponía en ese motivo de impugnación, es decir que la demandada reconviniente y recurrente en esta alzada, MARTINSA FADESA SA, recurre en apelación alegando infracción de determinados preceptos del Código Civil sobre la interpretación de los contratos, tratando de sustituir por la particular de la recurrente la interpretación que del contrato hace la sentencia impugnada. Si bien es cierto que en el artículo 1285 indicado se dispone que "las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas", también resulta determinado que conforme al artículo 1281 del mismo texto legal "si términos de un contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas", con el complemento sobre interpretación que se establece en los artículos siguientes.

En este sentido y en relación con tales preceptos en su conjunto, también debe indicarse que es doctrina jurisprudencial, la de que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289, ambos inclusive CC , constituyen un conjunto de normas complementario y subordinado de rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo, artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas, respecto de la que preconiza la interpretación literal (en este sentido, SSTS 15 mayo 1991 ; 29 marzo 1994 ; 19 diciembre 1997 y 22 enero 1992 .

También, y en relación con la interpretación contractual a que se refieren los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , debe indicarse que en cuanto a dicha interpretación se hace referencia a STS, Sala 1ª, S 29-2-2012, nº 74/2012, rec. 495/2008 , conforme a la cual "...a diferencia de aquellos ordenamientos en los que para la interpretación de los contratos el intérprete, básicamente, debe ceñirse a los términos en los que las partes expresaron obligarse -así el número 1 del art. 236 Código Civil portugués, "(a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante), salvo se este não puder razoavelmente contar com ele ((l)a declaración negocial tiene el sentido que un destinatario normal, colocado en la posición de destinatario real, pueda deducir del comportamiento del declarante, salvo si éste razonablemente no pudiera contar con tal interpretación )-, el nuestro, fiel a la idea de que el contrato descansa sobre el "consentimiento de los contratantes", persigue la investigación de lo que las partes realmente convinieron, con independencia de que lo expresado se ajuste o no literalmente a lo querido, por lo que la previsión contenida en el primer párrafo del art. 1281 CC -"si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas "- debe entenderse en el sentido de que, para investigar la intención de los contratantes en caso de discrepancias sobre lo que se quiso pactar, es preciso tener en cuenta el principio id quod plerumque accidit (lo que suele acontecer), de acuerdo con el cual, cuando los términos del contrato son claros e inequívocos, lo razonable es que lo convenido coincida con lo que los contratantes declararon consentir, pero sobre lo declarado prima lo querido -así los dispone el segundo párrafo "si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas".

"Este es el criterio mantenido en otros ordenamientos próximos -el artículo 1156 del Código d Napoleón dispone que "on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ((e)n las obligaciones se deberá buscar cuál ha sido la intención común de las partes contratantes, más que atenerse al sentido literal de los términos; y el 1362 del Código Civil italiano que " nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole en la interpretación del contrato se tiene que indagar cual ha sido la común intención de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras)-, y es el que sostienen las actuales tendencias doctrinales -el artículo 4 de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales dispone que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes"-; el apartado 1 del artículo 5:101 de los principios de Derecho Europeo de los contratos que "el contrato se interpreta de acuerdo con la intención común de las partes aunque difiera del significado literal de las palabras-; y el 1278 de la Propuesta de Modernización del Derecho de Obligaciones elaborada por la Comisión de Codificación publicada por el Ministerio de Justicia en 2009, que "los contratos se interpretarán según la intención común de las partes la cual prevalecerá sobre el sentido literal de las palabras".

En definitiva, y conforme a tal doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a diferencia de aquellos ordenamientos en los que para la interpretación de los contratos, el intérprete, básicamente, debe ceñirse a los términos en los que las partes expresaron obligarse, el nuestro, fiel a la idea de que el contrato descansa sobre el "consentimiento de los contratantes", persigue la investigación de lo que las partes realmente convinieron, con independencia de que lo expresado se ajuste o no literalmente a lo querido, por lo que la previsión contenida en el art. 1281 CC debe entenderse en el sentido de que, para investigar la intención de los contratantes en caso de discrepancias sobre lo que se quiso pactar, es preciso tener en cuenta el "principio id quod plerumque accidit", de acuerdo con el cual, cuando los términos del contrato son claros e inequívocos, lo razonable es que lo convenido coincida con lo que los contratantes declararon consentir, pero sobre lo declarado prima lo querido.

Por tanto, no procede estimar esta alegación, pues los términos de la cláusula sexta resultan claros y determinantes siendo susceptible de interpretación de manera independiente, como se viene a hacer en la sentencia recurrida, de modo que no procede alegar la causa de resolución que había planteado la demandada principal y actora de reconvención, pues lo que se desprende de la estipulación o cláusula sexta en relación con la cuarta es que la firmeza del PERI era exigible para el otorgamiento de escritura pública notarial de la compraventa, pero no que se establezca esa firmeza en la aprobación del plan como causa de resolución, como venía a señalar la juzgadora a quo en el tercer fundamento de derecho de su resolución, folio 984, en relación con todos los documentos que se exponen en dicho fundamento quinto, folios 384 y 985, que tiene que mantenerse en esta alzada, por resultar acorde con la regla de interpretación de los contratos y resultar, además, suficientemente motivado, respecto de la cuestión debatida en esta alzada.

B) Por tanto, si no se han cuestionado en el recurso de apelación los documentos que se exponen en dicho motivo y consistentes en: diversos requerimientos efectuados por la parte vendedora para llevar a cabo la escritura pública de compraventa, obrantes a los folios 428 a 435, o bien para su firma, folios 448 a 451, así como los documentos relativos a la aprobación definitiva y firme del plan (Plan Especial de Reforma Interior), obrantes a los folios 81 y 254 (10-12 de marzo de 2008, aprobación por Resolución del Gobierno de La Rioja, Consejería de Turismo, Medio Ambiente y Política Territorial, y Boletín Oficial de La Rioja de 31 mayo 2008, respecto de su publicación), no puede sino resolverse en el sentido de rechazar este motivo de impugnación así como la pretensión de nulidad de la sentencia recurrida al no darse supuesto pretendido de incongruencia omisiva con mantenimiento de dicha resolución en cuanto a esta cuestión, y dado que no se han vulnerado ninguno de los preceptos que se mencionan el recurso, ni el artículo 218 LEC ni el artículo 1285 CC , ni los artículos 1256 y 1115 de este último texto legal, conforme a todo lo expuesto. Se trata, en definitiva, de una interpretación correcta, en todo caso, en la que desde luego no se ha dejado el cumplimiento contractual al arbitrio de una de las partes como se pretende en el recurso de apelación.

TERCERO : Se formula una tercera alegación en el recurso de apelación, folio 299, en la que se plantea infracción de preceptos legales y que la jurisprudencia interpretativa de los mismos en relación con la existencia del previo incumplimiento de las sociedades demandantes-vendedoras que impide el exigido cumplimiento de la demandada principal, reconviniente y recurrente en esta alzada con respecto a la inexistencia de la pactada aprobación en plazo, definitiva y firme del planteamiento urbanístico aplicable a las parcelas vendidas.

Cierto es que conforme al artículo 1124 "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe", existiendo una nutrida jurisprudencia respecto de este precepto que viene señalando como presupuesto aplicación: 1. La acusada reciprocidad de las obligaciones en juego, no en las obligaciones unilaterales, sino bilaterales. 2. La exigibilidad de las mismas. 3. Que el reclamante haya cumplido lo que le incumbe. 4. Una voluntad rebelde y declarada en el acusado incumplidor ( SSTS 18 noviembre 1994 ; 2 octubre 1995 ; 7 noviembre 1995 ; y 14 enero 1999 , entre otras). Por ello, para que pueda prosperar esta pretensión será preciso determinar si por parte de la juzgadora a quo se ha incurrido en la vulneración de preceptos y jurisprudencia sobre los mismos en relación con el previo incumplimiento de la demandante respecto del contrato a que se refieren las actuaciones.

Es preciso volver a poner de relieve la fecha del contrato privado de compraventa otorgado en 15 de mayo de 2006 (folio 42), así como la resolución, anteriormente indicada de 10 marzo 2008, folio 81, del Gobierno de La Rioja, Servicio Urbanismo, en la que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Reforma interior La Gaviota, aunque no procedía su publicación oficial en tanto no se aportase la documentación correctamente diligenciada.

En la fundamentación jurídica de esta resolución se hacía referencia a la circunstancia de que el municipio de Haro disponía de plan General definitivamente aprobado en 2 marzo 2001 ( BOR Rioja de 8 mayo), así como que el encaje normativo del PERI, que se aprobaba, se encontraba en el artículo 90 de la Ley 5/2007 y 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, junto con los artículos 144 y siguientes del Reglamento de Planeamiento , Real Decreto 2159/78, de 23 junio y en el artículo 3.1 del Decreto 126/2003, de 19 diciembre , modificado por Decreto 111/2007, de 31 agosto, que atribuía a la Comisión de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja las competencias enunciadas en la ley 5/2006, de 2 mayo.

Por otra parte, la publicación de dicha resolución, de aprobación del Plan, se produjo en el BOR de fecha 31 mayo 2008 (folio 254), con firmeza de aprobación del PERI en 30 junio 2008, tal y como se desprende del documento al folio 677, Resolución del Gobierno de La Rioja de noviembre de 2008, en la que se ponía fin a la vía administrativa, como ya se indicaba en el tercer fundamento de derecho de la resolución impugnada.

Por ello, no puede prosperar esta tercera alegación planteada en el recurso, pues no se dió un incumplimiento por la parte actora con relación al contrato y a la aprobación del PERI en plazo, ya que la aprobación definitiva se llevó a cabo en fecha 7 marzo 2008 y el plazo, según el contrato sería de dos años a contar de la fecha del mismo 15 mayo 2006, sin que pueda entenderse que era necesario que se diese aprobación firme, ya que la cláusula sexta se habla de aprobación definitiva que no firme dentro del plazo de dos años de la firma del documento, tal y como se desprende del párrafo primero de la cláusula sexta, cláusula resolutoria, en la que se expone que "las partes acuerdan que si a la aprobación definitiva del Plan Especial de Reforma Interior (PERI), éste no recogiese los parámetros urbanísticos reseñados en el presente contrato, o, en el supuesto que transcurridos 2 años desde la firma del presente documento, el PERI no hubiese sido aprobado, FADESA podrá optar por la resolución de la compraventa con devolución de las cantidades entregadas a RIOJANA DE BARRICAS S.L y GESUBIN SIGLO XXI, S.L.

CUARTO: Como cuarta alegación del recurso se plantea infracción de preceptos legales y de la jurisprudencia interpretativa de los mismos en relación con la exigencia pactada de descontaminación de los terrenos a cargo de las sociedades vendedoras de los mismos, por su inutilidad al fin pactado en todo caso, que hace inexigible el pago a la demandada principal y actora de reconvención y dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento previo de aquellas.

Es preciso volver a recordar el contenido de la cláusula sexta del contrato, cláusula resolutoria, folio 50 de los autos, en el que respecto a la resolución contractual se recogen los dos párrafos, uno expuesto con anterioridad, y otro, con el contenido siguiente:

"Asimismo, FADESA, en cualquier caso, podrá resolver la presente compraventa si los gastos de la total descontaminación del suelo fuesen superiores a la cantidad de 50.000 Euros. Para la determinación de dicha cantidad ambas partes se someterán a lo que establezca el órgano de la Administración competente y, en su defecto, al estudio que previamente se haya elaborado de acuerdo con la estipulación QUINTA. En este caso la vendedora devolverá todas las cantidades entregadas y la compradora procederá a la devolución del aval."

Visto el contenido de la cláusula sexta, no puede entenderse que la juzgadora a quo haya incurrido en vulneración o infracción la normativa y jurisprudencia sobre ella, relativa al cumplimiento recíproco de las obligaciones derivadas del contrato de fecha 15 mayo 2006. En efecto, tiene que tenerse en cuenta que en dicha cláusula se hace referencia a la resolución contractual cuando el PERI, una vez aprobado, no recogiese los parámetros urbanísticos reseñados en el contrato o cuando hubiesen transcurridos dos años desde la firma del documento, dicho plan no se hubiese aprobado , supuestos que no se dan en el presente caso.

Así, y en cuanto a la exposición de parámetros urbanísticos a la aprobación definitiva del plan, fijados en el contrato, en este, se recogen las obligaciones en tal sentido sobre descontaminación de los terrenos, cláusula quinta, como obligaciones de la vendedora, en la que literalmente se expone:

A) DESCONTAMINACIÓN DE LOS TERRENOS.- RIOJANA DE BARRICAS S.L y GESUBIN SIGLO XXI, S.L. en este acto, se obligan de forma expresa a llevar a cabo la descontaminación pertinente sobre los terrenos objeto de compraventa de tal forma que, a fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa, se acredite tal extremos por las vendedoras mediante resolución administrativa emitida por el órgano de la Administración competente a tal efecto - previo dictamen, informe de situación y demás informes complementarios, a que obliga el RD 9/2005 de 14 de Enero, presentados ante dicho órgano por empresa especializada y homologada en descontaminación de suelos, en caso de que fuera legalmente exigible para que lo terrenos objeto de compraventa adquieran a condición óptima para su "uso residencial", todo ello, con arreglo a lo establecido en el RD 9/2005 y demás normativa que resulte de aplicación. Previamente a dicha resolución, las partes encargarán de mutuo acuerdo, en el plazo de dos meses desde la firma del presente documento, a una empresa especializada un estudio para la comprobación y verificación del estado de contaminación de las fincas. Dicho estudio deberá ser abonado a partes iguales por la compradora y la vendedora.

La vendedora deberá abonar todos los gastos de descontaminación hasta la cantidad de

50.000 euros exclusivamente."

Pues bien, en relación con dicha descontaminación la juzgadora a quo resuelve adecuadamente en el cuarto fundamento de derecho de su resolución, folio 986, en relación con los informes que se describen en el fundamento de derecho. De ese modo y con referencia al documento, informe documentado sobre la zona, obra a los folios 484 a 536, emitido por la técnico que lo suscribe perteneciente a laboratorios ENTECSA, doña Zaira , que también, además de ratificar el mismo, manifestó que eran potencialmente contaminantes, aunque no se había hecho un informe determinante, sino que se hizo un informe previo que requería otro posterior y más amplio para determinar el grado de contaminación y la necesidad, en su caso, de descontaminación, sin que éste se llevase a cabo.

En dicho informe documentado, después de exponer en un índice diversas referencias a trabajos realizados, fuentes de información, desarrollo del trabajo, definición del medio físico, trabajos de campo y toma de muestras, ensayos de laboratorio, y resultados obtenidos, se formulan conclusiones, en las que además de señalar que la Comunidad Autónoma de La Rioja, como ya había expuesto en el informe, no poseía normativa propia sobre contaminación de suelos, por lo que no se poseían niveles de referencia genéricos, se precisaba que se observaban muestras que presentaban concentraciones de hidrocarburos totales de petróleo superiores a 50 mg/kilogramos, por lo que se requeriría una valoración de riesgos, sin que el resto de contaminantes superasen los valores genéricos de referencia (folio 494).

También, en el informe pericial judicial, obrante a los folios 652 a 659, con ratificación del escrito por su suscriptor don Segundo , se viene a exponer que el suelo era potencialmente contaminante al haber existido una empresa de cauchos aunque se no podía manifestar que estuviese contaminado, ya que hacía falta un estudio de valoración de riesgos que no se había producido. Además, en el informe documentado, en el que se exponen diversos apartados, relativos a objeto del informe, se informa en el sentido de que se había efectuado fabricación de calzado de caucho en la zona, sin que en el momento de la visita en el terreno se hubiese llevado a cabo ningún tipo de limpieza ni descontaminación, de modo que la tierra estaba en el mismo estado que tenía en la fecha de la firma del contrato, aunque se concluía en el sentido de que era necesaria una valoración de riesgos, que no se había hecho, por lo que no se podía afirmar que el suelo no estuviese contaminado, para así poder asegurar que no fuese necesaria una descontaminación de los sueldos.

Finalmente, consta al folio 638 informe documentado de la entidad ENTECSA que relación con el contrato indicado y respecto al informe a realizar se señalaba que estaba pendiente de abono la parte correspondiente a 50% del Informe Técnico por lo que, al estar pendiente en la fecha del documento de 29 mayo 2008, y aunque eran conscientes de que la entidad Riojana de Barricas, a la que aquella entidad, ENTECSA ,dirigía el escrito, había cumplido por su parte atendiendo el pago dentro del plazo, se veían obligados a rechazar su solicitud de ampliación de informe, pues tendría que emitirse con los nombres de las tres empresas iniciales y no era política de la sociedad que informaba el ampliar informes cuando éstos no se hubiesen cobrado en su totalidad, como ya señalaba la juzgadora a quo en ese cuarto fundamento de derecho.

En conclusión, no puede entenderse que la actora principal incumpliese las obligaciones derivadas de dicho contrato de modo que no pueda accionar como se pretende en el recurso de apelación, ya que, en todo caso, fue la actuación de la demandada principal y actora la reconvención, la que con su actitud impidió llevar a cabo un segundo informe preciso para informar sobre la contaminación o descontaminación del terreno, ya que la empresa que lo iba a realizar no lo hizo a causa del impago de la misma, que si bien abonó el importe correspondiente lo hizo en fecha posterior 25 junio 2008, folios 689 y 691, de modo que no puede entenderse que la juzgadora a quo haya vulnerado la normativa relativa al cumplimiento de los contratos por ambas partes en el caso de obligación recíproca en relación con la descontaminación que se plantea en esa cuarta alegación del recurso (folio 1018).

En definitiva, se rechaza el recurso de apelación y se mantiene la sentencia de instancia, cuya fundamentación se da por reproducida la presente, sin que proceda acoger los pronunciamientos o pretensiones planteadas en el recurso de apelación conforme a todo lo expuesto.

QUINTO: Al desestimarse el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante, conforme a lo dispuesto los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paz Fernández Beltrán, en nombre y representación de MARTINSA FADESA S.A., contra la sentencia, de fecha 4 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en Juicio Ordinario seguido en el mismo al nº 717/2008, de que dimana Rollo de Apelación nº 475/2009, debemos confirmarla y la confirmamos.

Las costas causadas en este recurso de apelación se imponen a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala,

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.