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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 122/2012 de 14 de Mayo de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Mayo de 2012
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: GAITON REDONDO, MARIA ANTONIA
Nº de sentencia: 179/2012
Núm. Cendoj: 46250370092012100168
Encabezamiento
ROLLO núm. 122/12 - K -
SENTENCIA número 179/12
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
Ilmos. Sres.:
Dª Rosa Mª Andrés Cuenca
D. Gonzalo Caruana Font de Mora
Dª Mª Antonia Gaitón Redondo
En la ciudad de Valencia, a 14 de mayo de 2012.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Gaitón Redondo, el presente Rollo de Apelación número 122/12, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 259/11 , promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Valencia, entre partes; de una, como demandado apelante, BANKINTER, SA, representado por la procuradora Susana Pérez Navalón, y asistido por la letrado Belén Alandete Sánchez, y de otra, como demandante apelado , TRAFICOS MANUEL FERRER, SL, representado por la procuradora María Luisa Sempere Martínez, y asistido por el letrado Alvaro Zanón Reyes.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 25 de Valencia, en fecha 21 de noviembre de 2011 , contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por TRAFICOS MANUEL FERRER SL contra BANKINTER SA debo declarar y declaro la nulidad de los siguientes contratos:
-de gestión de riesgos financieros CLIP BANKINTER 4 suscrito entre los litigantes en fecha 10 de mayo de 2005
-de gestión de riesgos financieros CLIP BANKINTER 6 2.5 suscrito entre los litigantes en fecha 21 de febrero de 2006
-de gestión de riesgos financieros CLIP BANKINTER 7 2.3 suscrito entre los litigantes en fecha 12 de febrero de 2007
-de gestión de riesgos financieros CLIP actualizado BANKINTER 7 2.3 suscrito entre los litigantes en fecha 20 de febrero de 2008
-de gestión de riesgos financieros CLIP BANKINTER EXTRA 8.6 suscrito entre los litigantes en fecha 1 de octubre de 2008
con los efectos previstos en el art 1303 del Cc , devolución de mutuas prestaciones, tanto las devengadas hasta la fecha de la demanda como las que se devengasen en un futuro, mas los intereses legales correspondientes, con imposición de costas a la parte demandada."
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.- En autos de juicio ordinario se dictó sentencia por el Juzgado de la instancia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad de contrato, formuló la representación procesal de la entidad TRÁFICOS MANUEL FERRER SL frente a la mercantil BANKINTER SA.
Interpone ésta última recurso de apelación en solicitud de nueva sentencia por la que se desestime la demanda inicial de las actuaciones, en base a las siguientes alegaciones que, en lo sustancial, a continuación se indican:
1) Error en la valoración de la prueba: la información proporcionada por BANKINTER fue suficiente y adecuada para que la actora formara su consentimiento. La valoración de si ha existido o no vicio del consentimiento exige estar a cada caso concreto, debiendo atenderse para ello al perfil del cliente, recordando a tal efecto que TRAFICOS es una empresa de transporte con más de cuarenta años de experiencia, que cuenta con una amplia cartera de clientes y cuya cifra de negocios supera los cuatro millones de euros, según resultaba de la documental, lo que pone de manifiesto la experiencia en la gestión mercantil y los conocimientos contables y financieros notables. Por otra parte, alega la ausencia de valoración de la prueba respeto de la información ofrecida por la parte apelante, pues con ocasión del primer producto contratado en 2005 se llevaron a cabo diferentes reuniones con el cliente, proporcionando un borrador del contrato que fue entregado con anterioridad a la suscripción. Añade que entendido un contrato, entendidos todos más teniendo en cuenta que antes de suscribir el contrato de 2006 ya se había generado una liquidación negativa para el cliente por importe de 21'47 Euros. En cuanto al coste de cancelación, alega que se avisó al cliente que en caso de cancelación anticipada podría suponerse un perjuicio económico.
2) Error en la valoración de la prueba: la literalidad y claridad de los contratos CLIP impiden apreciar el vicio del consentimiento, citando al respecto sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, y resultando en los mismos numerosas advertencias acerca del riesgo de volatilidad inherente al contrato, así como la obligación de pago del cliente en el caso de bajada de tipos de interés y de cancelación anticipada. Respecto a ésta última indica que basta con que el cliente conozca lo esencial, que la cancelación anticipada le puede suponer un coste conforme a los tipos de interés de ese momento, pudiendo tenerse en cuenta la Resolución del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 11 de marzo de 2010.
3) Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1269 del Código Civil , inexistencia de dolo por parte de BANKINTER, sin que a este respecto se pueda decir que la entidad bancaria tenía conocimiento a la firma de los contratos de una previsible bajada de los tipos de interés y teniendo en cuenta que las previsiones del Banco de España son de información pública fácilmente accesible para cualquier ciudadano.
4) Infracción de la normativa del mercado de valores, pues con relación a los tres primeros CLIP ninguna norma obligaba a la realización del test MiFID, estimando que tampoco era de aplicación a los dos últimos si bien, respecto de estos, constaba realizado el test en el mismo documento del contrato suscrito por el cliente, en lugar inmediatamente anterior al reservado para la firma, por lo que el cliente había tenido la oportunidad de revisarlo antes de firmar.
5) Error en la valoración de la prueba: los contratos no son especulativos ni representan un desequilibrio en las prestaciones que acarree su nulidad, siendo que la Juzgadora incurre en una generalización de los contratos, sin entrar a examinar sus condiciones particulares. Todos los contratos tenían por finalidad cubrir la variabilidad de los tipos de interés de unas operaciones de leasing concretas y de distintas financiaciones en un momento determinado.
6) Ausencia de valoración de la prueba respecto de la doctrina confirmatoria de los contratos contenida en el artículo 1309 del Código Civil , así como la teoría de los actos propios. Resulta claro que el cliente conocía los riesgos y naturaleza de los contratos, siendo que la única reclamación del cliente se produce el 4 de agosto de 2009, sin hacer mención alguna al primero de los contratos suscritos y finalmente indica que las circunstancias concurrentes permiten estimar la existencia de un error inexcusable por parte de TRAFICOS.
La representación procesal de la entidad TRÁFICOS MANUEL FERRER SL solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta debidamente unido a los autos.
SEGUNDO.- La Sala, en uso de función revisora que le es propia ( art. 456 LEC ), examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y visionado el acto el juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas, está en el caso de revocar la sentencia dictada en la instancia en atención a las consideraciones jurídicas que a continuación se exponen y por las que se da contestación a los distintos motivos del recurso de apelación ( art. 465.5 LEC ).
La entidad actora -en adelante TRÁFICOS-, quien tenía concertado con la demandada un contrato de arrendamiento financiero en fecha 15 de diciembre de 22004 por importe de 99.365'63 Euros, suscribió con BANKINTER en fecha 18 de abril de 2005, un producto de cobertura denominado CLIP BANKINTER 4 con fecha de inicio de comercialización de 15 de abril de 2005, fecha fin de comercialización de 15 de mayo de 2005, fecha de inicio del producto 10 de mayo y duración de cuatro años, por un nominal de 100.000 Euros. El 13 de febrero de 2006, y coincidiendo con la contratación de dos nuevos contratos de arrendamiento financiero, las partes suscriben nuevo contrato de gestión de riesgos financieros, denominado CLIP BANKINTER 06-2.5, con fecha de inicio de comercialización de 27 de enero de 2006, fecha fin de comercialización 16 de febrero, fecha inicio del producto 21 de febrero y fecha de vencimiento del producto de 21 de febrero de 2011, por un nominal también en esta ocasión de 100.000 Euros. Posteriormente, en fecha 12 de febrero de 2007 suscriben las partes nuevo contrato de gestión de riesgos financieros, CLIP BANKINTER 07-2.3, inicio comercialización de 26 de enero, fin de comercialización 15 de febrero, fecha inicio del producto 20 de febrero y vencimiento el 20 de agosto de 2010, por un nominal de 400.000 Euros. Pese a la duración de tres años de éste último contrato, las partes procedieron a su cancelación anticipada en fecha 20 de febrero de 2008, verificando en la misma fecha la suscripción de un nuevo contrato, en esta ocasión CLIP ACTUALIZADO BANKINTER 07- 2.3, por importe de 400.000 Euros, con fecha de inicio de comercialización de 13 de febrero de 2008, fecha de fin de comercialización de 27 de febrero, fecha inicio del producto 4 de marzo y fecha de vencimiento el 22 de agosto de 2011. Finalmente, y coincidiendo también con la concertación de nuevos contratos de arrendamiento financiero, las partes suscribieron un último contrato de riesgos financieros en fecha 24 de septiembre de 2008, CLIP BANKINTER EXTRA 08 6, por un nominal de 265.000 Euros, con fecha de inicio de comercialización 5 de septiembre, fecha fin de comercialización de 25 de septiembre, fecha inicio del producto 1 de octubre y fecha de vencimiento del producto 1 de abril de 2011 (duración 2 años y medio).
Como dijimos en sentencia de 6 de octubre de 2010 (Pte. Sr. Caruana), citada por la sentencia de la instancia, "el contrato suscrito denominado "gestión de riesgos financieros" ..., en otros supuestos llamados "permuta de cuotas de tipo de interés" o "swap de tipo de intereses" es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés ( por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".
Ahora bien, dicho esto y en lo que respecta al presente procedimiento, es preciso tener en cuenta que a la fecha de la presentación de la demanda (09/02/2011) el contrato de gestión de riesgos financieros de fecha 18 de abril de 2005 -CLIP BANKINTER 4-, con fecha de vencimiento de 10 de mayo de 2009, y el contrato suscrito el 12 de febrero de 2007 -CLIP BANKINTER 07-2.3-, cancelado anticipadamente en fecha 20 de febrero de 2008, habían dejado de existir por haber quedado agotados todos sus efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 1156 del Código Civil (las obligaciones se extinguen por su cumplimiento). Por tanto, si a la fecha de interposición de la demanda ya no existían tales contratos a tenor, en cada caso, de la fecha de extinción convenida y de la cancelación anticipada, no es posible que este Tribunal se pueda pronunciar en relación a la concurrencia de la nulidad por error en el consentimiento; de este modo, y sin necesidad de otras consideraciones, procede la desestimación de la acción de nulidad ejercitada por la mercantil TRAFICOS respecto de los reseñados contratos.
TERCERO.- Esta Sala ya se ha pronunciado en numerosas resoluciones anteriores en relación con el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento respecto de los contratos de permuta financiera o swaps, habiendo indicado -por todas, la antes citada
Sentencia de 6 de octubre de 2010 (R.A 366/2010 . Pte. Sr. Caruana)- que
"La existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión de hecho a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada (
sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995
Como indica la STS de 26 de julio de 2000 en orden a la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, han de concurrir los requisitos que el artículo 1266 y la Jurisprudencia (entre otras Sentencias 18 febrero 1994 , 14 julio 1995 , 28 septiembre 1996 y 6 febrero 1998 ) exigen al respecto: "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994 , y 11 mayo 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Ss. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1986 )".
Tales consideraciones jurídicas resultan especialmente relevantes en el caso de autos en lo que se refiere a la necesidad de estar en cada caso a las concretas circunstancias, por cuanto los tres restantes contratos suscritos por las partes han de tener distinta valoración en atención a fecha de su contratación. Así, al contrato de riegos financieros -CLIP BANKINTER 06-2.5- suscrito en fecha 13 de febrero de 2006, no le es de aplicación la actual normativa que exige la realización del denominado test MiFID, y a la que posteriormente se hará referencia, sino la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, que tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, regulaba en su artículo 79 bis el deber de información, exigiendo a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso, debiendo practicarse la información ( Art. 79 bis.2 ), de modo que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" (Art. 79 bis.3 ); esto es, como decíamos en Sentencia de 6 de octubre de 2010 , que el cliente conozca y comprenda el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume. En el caso de autos, la parte actora había suscrito un previo contrato "Clip Bankinter" - cuyas liquidaciones trimestrales habían resultado a su favor-, constando en autos haberse entregado al cliente documento en el que se explican las características del producto, así como las condiciones particulares y generales de dichos, sin pueda olvidarse a este respecto que, según el propio escrito de demanda, por razón de este contrato se percibieron por la entidad TRÁFICOS liquidaciones positivas hasta el año 2009 (doc. 17 y siguientes de la demanda), siendo que no es hasta mediados de 2009 cuando la parte apelada manifiesta comprender el verdadero contenido de los contratos -esto es cuando empiezan a girarle liquidaciones negativas-, solicitando entonces la cancelación del producto que no admite por la cuantificación que le remite la entidad apelada, extremos éstos a los que se ha de añadir la consideración de que la acción de nulidad respecto del contrato al que nos venimos refiriendo se ejercita apenas doce días antes de la fecha del vencimiento convenido en dicho producto (fecha de demanda, 9 de febrero de 2011, fecha de vencimiento del CLIP BANKINTER, 21 de febrero de 2011). Finalmente, a los efectos de la pretendida nulidad de este contrato tampoco es posible apreciar la concurrencia de conducta dolosa por parte de la entidad BANKINTER, pues el resultado probatorio impide considerar que a la fecha de contratación del producto -febrero de 2006- aquélla tuviera conocimiento de una "previsible" bajada de los tipos de interés tal y como se alegaba en la demanda, siendo que la propia parte actora data en su escrito rector las perspectivas de bajada de los tipos de interés a finales del año 2007 y principios del 2008 (doc. 26 de la demanda). Procede, por tanto, desestimar la acción de nulidad en relación con el contrato CLIP BANKINTER 06-2.5 suscrito en fecha 13 de febrero de 2006.
CUARTO.- Distinta suerte ha de correr, sin embargo, la acción de nulidad que la parte actora ejercita en relación con los dos contratos CLIP BANKINTER suscritos en febrero y septiembre de 2008, ya que, pese al tenor literal de los contratos, no consta el cumplimiento por parte de la entidad bancaria de la normativa MiFID vigente a la fecha de la contratación, sin que a la falta de información que resulta de tal circunstancia pueda resultar de excusa la existencia de un previo contrato análogo respecto del que no procede la declaración de nulidad, pues, como ya se ha indicado anteriormente, cada contrato ha de ser valorado atendiendo a las concretas circunstancias que en cada caso concurren.
El artículo 19 de la Directiva fija las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes con arreglo a los siguientes términos:
" 1. Los Estados miembros exigirán que, cuando preste servicios de inversión o, en su caso, servicios auxiliares a clientes, la empresa de inversión actúe con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes, y observe, en particular, los principios establecidos en los apartados 2 a 8.
2. Toda la información, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas por la empresa de inversión a los clientes o posibles clientes serán imparciales, claras y no engañosas. Las comunicaciones publicitarias serán claramente identificables como tales.
3. Se proporcionará a los clientes o posibles clientes de manera comprensible información adecuada sobre:
- la empresa de inversión y sus servicios,
- los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas; esta información debería incluir orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación con estrategias de inversión particulares,
- centros de ejecución de órdenes, y
- gastos y costes asociados,
de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversión con conocimiento de causa. Esta información podrá facilitarse en un formato normalizado.
4. Al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestión de carteras, la empresa de inversión obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.
5. Los Estados miembros se asegurarán de que las empresas de inversión, cuando presten servicios de inversión distintos de los contemplados en el apartado 4, pidan al cliente o posible cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, de modo que la empresa de inversión pueda evaluar si el servicio o producto de inversión previsto es adecuado para el cliente.
En caso de que la empresa de inversión, basándose en la información recibida en virtud del apartado anterior, considere que el producto o servicio no es adecuado para el cliente o posible cliente, deberá advertirle de su opinión. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado.
En caso de que el cliente o posible cliente decida no facilitar la información solicitada a la que se refiere el párrafo primero o no facilite información suficiente en relación con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversión advertirá al cliente o posible cliente de que dicha decisión impide a la empresa determinar si el servicio o producto previsto es adecuado para él. Esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado.
6. Los Estados miembros permitirán que, cuando las empresas de inversión presten servicios de inversión que se limiten exclusivamente a la ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, dichas empresas presten dichos servicios de inversión a sus clientes sin necesidad de obtener la información o hacer la valoración mencionadas en el apartado 5 cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
- que dichos servicios se refieran a acciones admitidas a cotización en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país, a instrumentos del mercado monetario, obligaciones u otras formas de deuda titulizada (excluidas las obligaciones o los valores de deuda titulizada que incluyan derivados), OICVM y otros instrumentos financieros no complejos. Se considerará que un mercado de un tercer país es equivalente a un mercado regulado sin cumple unos requisitos equivalentes a los establecidos en el título III. La Comisión publicará una lista de los mercados que deben considerarse equivalentes. Esta lista se actualizará periódicamente,
- que el servicio se preste a iniciativa del cliente o posible cliente,
- que se haya informado claramente al cliente o posible cliente de que en la prestación de dicho servicio la empresa de inversión no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y de que, por tanto, el cliente no goza de la correspondiente protección de las normas de conducta pertinentes; esta advertencia podrá facilitarse en un formato normalizado,
- que la empresa de inversión cumpla las obligaciones que le impone el artículo 18.
7. La empresa de inversión creará un registro que incluya el documento o documentos objeto del acuerdo entre la empresa y el cliente que estipulen los derechos y las obligaciones de las partes y las demás condiciones en las que la empresa prestará servicios al cliente. Los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato podrán indicarse mediante referencia a otros documentos o textos jurídicos.
8. El cliente deberá recibir de la empresa de inversión informes adecuados sobre el servicio prestado a sus clientes. Dichos informes incluirán, en su caso, los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.
9. En caso de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones establecidas en el presente artículo.
10. Para asegurar la necesaria protección de los inversores y la aplicación uniforme de los apartados 1 a 8, la Comisión adoptará, de conformidad con el procedimiento mencionado en el apartado 2 del artículo 64, medidas de ejecución que garanticen que las empresas de inversión cumplan los principios en ellos mencionados cuando presten servicios de inversión o auxiliares a sus clientes. Estas medidas de ejecución detalladas tendrán en cuenta:
a) la naturaleza del servicio o servicios ofrecidos o prestados al cliente o posible cliente, teniendo en cuenta el tipo, objeto, magnitud y frecuencia de las operaciones;
b) la naturaleza de los instrumentos financieros que se ofrecen o se prevé ofrecer;
c) el carácter particular o profesional del cliente o posible cliente ".
Como ya se ha señalado, no consta la previa realización del test de conveniencia, pues tanto en uno como en otro contrato (f. 808-811), aparece un recuadro en el espacio inmediatamente anterior a la fecha y firma de los contratantes en el que aparecen rellenados los espacios correspondientes al "SI" tras la siguientes expresiones: "el cliente declara conocer las características del producto y entender el riesgo que asume con su contratación", y "el cliente declara tener experiencias en la contratación de productos de esta naturaleza en los últimos años", debiendo precisarse que incluso la primera declaración no aparece cumplimentada en el contrato de febrero de 2008; en cualquier caso, la ubicación de tales textos en la página 2 (de dos) de las condiciones particulares del contrato CLIP BANKINTER y en lugar inmediatamente anterior a la firma permiten afirmar que el test de conveniencia no fue cumplimentado con carácter previo a la suscripción de los contratos, circunstancia ésta que igualmente resulta de la propia manifestación contenida en el escrito de interposición del recurso en el sentido de que "estos cuestionarios se encuentran inmediatamente antes del lugar reservado para la firma, por lo que el cliente tuvo oportunidad de revisarlo antes de estampar su rúbrica", no siendo esta estrecha interpretación la propia del sentido y finalidad de la Directiva a que se ha hecho referencia.
Por otra parte, conforme a la graduación de la tipología del cliente que se establece en la normativa MiFID a los efectos de determinar y valorar las normas de conducta en las relaciones con los clientes, la entidad TRAFICOS tiene la consideración de minorista, y por tanto con el mayor nivel de protección, y no de cliente profesional en tanto ésta última exige, conforme al artículo 78 bis 3.c) de la Ley del Mercado de Valores , que se trate de una empresa que reúna, al menos, dos de las siguientes condiciones, el total de las partidas del activo igual o superior a 20 millones de euros, el importe de su cifra anual de negocios igual o superior a 40 millones de euros, y los recursos propios iguales o superiores a 2 millones de euros, criterios éstos de valoración económica que no resultan acreditados en autos; por ello, y con independencia de que por la entidad demandante se hubiera realizado la previa contratación de un otros CLIP BANKINTER anterior en el tiempo a los contratos a que se viene haciendo referencia, la entidad bancaria demandada debió realizar el test de conveniencia con carácter previo a su contratación. En definitiva, los contratos CLIP BANKINTER ACTUALIZADO 7-2.3 Y CLIP BANKINTER EXTRA 08 6, han de considerarse instrumentos financieros complejo conforme a lo establecido en el apartado 8 del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (modificada por la Ley 47/2007), al establecer dicho precepto que "no se considerarán instrumentos financieros no complejos... (ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley ", quedando incluidos en el apartado 2 del citado artículo 2, "contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, y otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo". Como tal producto complejo, y dada la condición de minorista de la mercantil TRÁFICOS, la entidad BANKINTER debió realizar, con carácter previo a la contratación, el test de conveniencia a los efectos de valorar si el producto era adecuado para el cliente (art. 79 bis LMV), por lo que faltando el cumplimiento de tal obligación y el criterio que a este respecto viene manteniendo esta Sala, dada la difícil comprensión del producto y la previsible bajada de los tipos de interés a las fechas en que se produce la contratación que por razón de la actividad que le es propia debió advertir la entidad demandada, especialmente en el caso del último contrato, no cabe más que concluir la confirmación del pronunciamiento a este respecto contenido en la sentencia de instancia, sin que a los efectos de la presente resolución pueda tener incidencia alguna la denominada por Bankinter "operación espejo", que supone la contratación en paralelo del mismo contrato con otra entidad financiera con posiciones en sentido inverso a las ofrecidas al cliente, pues tal denominada "cobertura" suscrita por la demandada resulta ajena a los contratos objeto de autos.
QUINTO.- Procediendo la estimación parcial tanto del recurso de apelación como de la demanda inicial, y conforme a lo previsto en los artículos 394 y 398 LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKINTER SA, contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 259/2011, revocamos dicha resolución, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda inicial de las actuaciones instada por la representación procesal de TRAFICOS MANUEL FERRER SL contra BANKINTER SA, declaramos la nulidad de los contratos CLIP Actualizado BANKINTER 7 2.3 y CLIP BANKINTER EXTRA 08.6, respectivamente suscritos por los litigantes en fechas 20 de febrero y 24 de septiembre de 2008, debiendo proceder en su consecuencia las partes a la devolución de las mutuas prestaciones que se hayan devengado por razón de tales contratos, no dando lugar al resto de las pretensiones de la demanda, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.
Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.