Sentencia Civil Nº 179/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 141/2012 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00179/2012

SENTENCIA nº 179/2012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a diecinueve de Marzo de dos mil doce.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 328/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 141/2012, en los que aparece como parte apelante-demandante, LA ZARAGOZANA, S.A., BEBINTER, S.A., representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERTO JAVIER BOZAL CORTÉS, asistidos por el Letrado D. VICTOR BAQUEDANO CASTARLENAS; y como parte apelada-demandada, Cesareo , Paula , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ITZIAR MOROS HERRERO, asistidos por la Letrado Dª BERTA ESTHER PORTERO LAHUERTA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 20 de enero de 2012 cuya parte dispositiva dice: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Bozal Cortés, en nombre y representación de LA ZARAGOZANA, S.A. y BEBINTER, S.A., contra Cesareo Y Paula , debo:

1.- condenar y condeno a estos últimos, conjunta y solidariamente, a satisfacer a la actora la cantidad de 600 euros.

2.- Al pago de los intereses legales, en ejecución de sentencia, conforme al artículo 576 de la L.E.C .

3.- Sin hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 12 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Se entabló por la actora acción dirigida a la liquidación e un contrato de suministro mercantil celebrado entre las partes, para reclamar la cantidad resultante prevista con arreglo a las cláusulas del referido contrato. La demandada alegó que el posible incumplimiento contractual no fue imputable a ella, que no existieron daños y perjuicios para la demandada y mantuvo su discrepancia con las cantidades reclamadas.

La sentencia estimó parcialmente la demanda en el único extremo de conceder el 10% del importe de la cantidad prevista en concepto de cláusula penal.

La actora funda su recurso de apelación en los siguientes extremos: a) En la existencia de incongruencia e incorrección de de la sentencia dictada pues se trata de obligaciones pactadas en un contrato mercantil, cuya póliza se haya intervenida por notario, que en el mismo se han incumplido diversas obligaciones de las pactadas en el mismo, como puede ser el cese en el negocio antes del plazo pactado, la no devolución del apoyo financiero y el incumplimiento de la obligación de adquirir los productos suministrados por los demandantes. b) En segundo lugar, se estima que es inaplicable la doctrina jurisprudencial fijada por la Audiencia Provincial de Zaragoza para la valoración de los documentos unilateralmente prefijados por una parte que no son reconocidos por la contraria. c) En tercer lugar, estiman que la obligación reflejada en la póliza es la de que los intereses resultantes se devenguen desde la fecha del contrato, en consideración a la disposición durante ese tiempo de las cantidades entregadas por la actora. Por último, considera que no ha de moderarse la cláusula penal por no haber motivos para ello.

La demandada mantiene que si incumplió el contrato fue por causa no imputable a la parte, como fue la revocación de la concesión administrativa de la cafetería que explotaba unilateralmente por el Ayuntamiento de Zaragoza, que la demandada no ha tenido enriquecimiento injusto alguno a cargo de las actoras, que no ha de consentirse que sean las actoras las que fijen las consecuencias del incumplimiento; igualmente entiende que la reclamación de los intereses tras seis años de la terminación de la relación contractual es un retraso desleal y un ejercicio de los derechos contrario a las normas de la buena fe, así como que procede la moderación de la cláusula penal pactada.

SEGUNDO. Incumplimiento por la actora de las estipulaciones pactadas en el contrato de suministro.

Hace hincapié la actora en el incumplimiento del contrato mercantil de suministro pactado entre las partes, en cuanto no se realizó el suministro en exclusiva durante el tiempo fijado.

La demandada no lo niega, sino más bien lo justifica a la vista de la revocación unilateral realizada por el Ayuntamiento de Zaragoza respecto a la explotación de la cafetería del Museo del Teatro Romano de Cesaraugusta.

La juez de la instancia parte en su razonamiento del incumplimiento contractual previo de la demandada para fijar las consecuencias del mismo, si bien tuvo en cuenta la circunstancia de que la extinción de la concesión de la cafetería no fue imputable a la parte para moderar la cláusula penal pactada en el contrato.

Ciertamente resulta acreditado de los documentos aportados y del propio reconocimiento de la parte demandada que el contrato de suministro celebrado fue incumplido por la demandada en cuanto perdió la concesión administrativa de explotación de la cafetería en la que se desarrollaba la actividad.

A juicio de la actora esto se debió a caso fortuito, ( art. 1.105 Cc ) y, por ello, de nada debe responder la parte. Estima la Sala que el incumplimiento contractual fue por causa imputable a la parte, art. 1.101 del Cc y 57 del C de C, pues lo cierto es que la parte no se atuvo al plazo contractual pactado ni a los consumos establecidos, lo que supone un objetivo incumplimiento contractual que no puede ser justificado por la revocación de la concesión municipal sobre el local objeto de la actividad, pues la parte actora no fue parte en la concesión ni en una economía de libre mercado parece que la parte incumplidora puede traspasar los riesgos de la actividad, en este caso la posibilidad de que el Ayuntamiento no prorrogase la concesión de los demandados, a la otra parte contractual. De otra parte, difícilmente puede concluirse que en abstracto tal posibilidad, la revocación unilateral de la concesión era imprevisible. En este sentido la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento suscrito entre la demandada y el Ayuntamiento de Zaragoza establecía una duración por dos años "pudiendo prorrogarse por periodos anuales por mutuo acuerdo de las partes , sin que la duración del mismo y de sus prórrogas pueda ser superior a cuatro años". Por ello, si bien se estima que el contrato fue incumplido por la parte por cese de su negocio y que este incumplimiento no está exento de responsabilidad, también ha de darse como acreditado que el incumplimiento del contrato tuvo como presupuesto la unilateral extinción del contrato de arrendamiento de local de negocio sobre el objeto de la actividad por parte del ente municipal al no tener interés en prorrogar el mismo.

TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento.

Sentado lo anterior, las consecuencias del contrato serán las fijadas en el mismo, si bien previamente a sus previsiones han de realizarse las siguientes declaraciones con carácter general.

a) Se trata de un contrato mercantil entre partes que ejercen el comercio y, por ello, ha de aplicarse con carácter preferente las disposiciones de naturaleza muy diversa que prevé el C de C, art. 57 respecto a su cumplimiento e interpretación, prefiriéndose la literal, y las referentes a la fijación de una pena por incumplimiento (art. 56 del C de C).

b) El carácter de comerciante de ambas partes les exime de la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios (art. 3 Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre).

Sobre estas consideraciones generales, las estipulaciones 6ª y 8ª del contrato prevén, la primera, las contraprestaciones económicas de la actora a la concesión de la exclusividad por 4 años o hasta el suministro de 25.000 litros de cerveza, que son la concesión de un apoyo financiero de 6.000 euros al demandado y el préstamo sin interés de 24.000 euros. La cláusula 8ª regula las consecuencias del incumplimiento en los siguientes términos:

"OCTAVA.- En el caso de incumplimiento por el Suministrado de cualquiera de las obligaciones por él contraídas en este contrato, y muy especialmente las de la cláusula anterior y la del pago de las mercancías recibidas, el Suministrado vendrá obligado a la devolución a La Zaragozana S.A. de la parte proporcional de la cantidad establecida en el párrafo primero de la cláusula sexta, que correspondiese en el momento del incumplimiento y que resultase la mayor de las obtenidas mediante cálculo de acuerdo con los dos siguientes criterios: en función del periodo de vigencia y del tiempo que reste por transcurrir hasta el día 15 de Abril de 2.007, o en función del consumo pactado en la primera cláusula y el que reste por realizar, así como al pago de los intereses sobre las cantidades pendientes de pago de la cláusula sexta calculados al tipo legal desde la firma del contrato; Todo ello sin perjuicio del pago de las cantidades pendientes adeudadas al Suministrador; así como al pago de la indemnización que de común acuerdo las partes fijan en un 30% de la suma de las cantidades determinadas en la cláusula sexta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código de Comercio . A estos efectos el Suministrador fijará la cantidad adeudada por todos los conceptos en el momento del incumplimiento, incrementada con la indemnización convenida y dicha cantidad se considerará liquida y vencida a los efectos del articulo 517-2-5° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considerándose título ejecutivo suficiente".

Estas son fundamentalmente tres:

-La obligación a "la devolución a La Zaragozana S.A. de la parte proporcional de la cantidad establecida en el párrafo primero de la cláusula sexta, que correspondiese en el momento del incumplimiento y que resultase la mayor de las obtenidas mediante cálculo de acuerdo con los dos siguientes criterios: en función del periodo de vigencia y del tiempo que reste por transcurrir hasta el día 15 de Abril de 2.007, o en función del consumo pactado en la primera cláusula y el que reste por realizar.

-La obligación de pago de los intereses sobre las cantidades pendientes de pago de la cláusula sexta calculados "al tipo legal desde la firma del contrato".

-La obligación de pago de la indemnización que de común acuerdo las partes fijan en un 30% de la suma de las cantidades determinadas en la cláusula sexta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 56 del Código de Comercio .

Así, se trata de abonar la devolución del importe de la cantidad entregada en concepto de apoyo financiero proporcional al tiempo durante el que el contrato no fue cumplido o a las cantidades de cerveza no adquiridos por la demandada.

En segundo lugar, parece que lo pactado son los intereses de la cantidad fijada en el primer párrafo de la cláusula sexta, si bien el interés se inicia el computo, en virtud de pacto, a la fecha del contrato.

Pudiera cuestionarse tal fecha, si bien esta Sala estima que no es abusivo por varias causas: Primero, pues no existe infracción legal en cuanto las partes al amparo de la autonomía de la voluntad pueden fijarlo; segundo, dado que las contribuciones económicas realizadas por el actor no llevan inicialmente aparejado interés alguno, sino que pudiéramos definirlas como "el precio de la exclusividad", no parece contrario a la justa reciprocidad de las prestaciones en cuanto, determinado el incumplimiento con relación al periodo de tiempo incumplido o las suministros no realizados y concretado en la devolución de una determinada cantidad, parece lógico que la contribución económica resultante de la aplicación de dicha cláusula (la parte del apoyo económico que ha de devolverse) devengue interés desde la fecha de celebración del contrato, en retribución de la disposición por la demandada de unas sumas que desde tal fecha han estado en su poder.

Por último, resulta claro que se pacta una obligación de pago de cláusula penal, bien con función liquidadora del daño o con función penal, al señalar la misma por remisión a la cláusula 6ª de un importe de 9.000 euros máximo, (24.000+6.000*0,30).

Estos parecen ser los efectos jurídicos buscados por las partes con arreglo a la interpretación literal de la cláusula de referencia y que la Sala los acepta por no parecer contrarios a la voluntad de las partes y ser congruentes con la finalidad buscada por las todas ellas en el negocio celebrado, exclusividad del suministro a cambio de financiación en todo caso sin retribución alguna una parte y otra como simple préstamo sin devengo de intereses.

Por ello, las cuestiones referidas a la fijación del importe de la cláusula 8ª es más un problema de valoración de prueba que de interpretación contractual.

La parte actora alega que conforme a la doctrina jurisprudencial existente en supuestos similares ( sentencia de la Sección Quinta de fecha 30 de marzo de 2000 ) es "al consumidor al que corresponde desvirtuar al alza la adquisición de litros de cerveza, en una adecuada distribución del onus probandi". En el presente caso, no solo es que la demandada tuviera a su alcance los mismos elementos de prueba que tenia la actora, las facturas y albaranes, sino que incluso en su contestación a la demanda, no solo reconoce que no adquirió 25.000 litros de cerveza, sino que además no los hubiera podido adquirir por no precisarlos la explotación de su negocio y que, incluso, cuestiona que hubiera adquirido la cantidad certificada por la actora, 8.220 litros. Por ello, ha de darse como acreditados los consumos referidos por las actoras.

De otra parte, dada la existencia de una relación de proporcionalidad entre apoyo financiero y duración de la cláusula de exclusividad o en el número de litros suministrados, la regla de tres directa es un instrumento cuya sencillez permite señalar en el presente supuesto que el cálculo realizado por la actora sobre estas variables es correcto.

Respecto a los intereses dado que fueron pactados y tal pacto no parece ser contrario a las reglas de la buena fe y justo reciprocidad entre prestaciones, ha de estimarse que su cálculo es también válido desestimándose también en este extremo el recurso interpuesto y señalándose como cantidades debidas, las referidas por las actora (4.027,20 euros por prorrateo de clausula 8ª y 1.366,08 euros por intereses legales). De otra parte, la reclamación de los intereses seis años después de cesar la adquisición de género no puede tildarse de desleal, pues la demandada durante este tiempo ha tenido en su poder el importe de la partida recibida en concepto de apoyo económico que debía percibir, por lo que parece razonable se le indemnice el importe fijado contractualmente en concepto de "precio" del dinero de esta suma.

CUARTO.- Moderación de la cláusula penal pactada.

Sentado lo anterior, parece indudable la aplicación al caso de la cláusula penal indicada sobre un importe total de 9.000 euros.

Sobre esta base jurídica, la cuestión se traslada a la cuestión valorativa de la moderación o no de la misma.

El argumento de la juez de la instancia es intachable, atiende al hecho de que la extinción del contrato sobre la cafetería explotada fue por revocación unilateral de la concesión municipal, sin que conste contribución causal alguna a este hecho, la extinción contractual, por parte del demandado, aunque debió haberlo previsto. De igual manera, resulta acreditada la existencia de un cumplimiento parcial del contrato, pues no existían a la fecha de cese de la explotación de la cafetería por el demandado ni suministros pendientes de abono, ni cantidades prestadas pendientes de devolución. Asimismo, la existencia o inexistencia de débitos anteriores derivados de la explotación denominado "El Seminario", ni es objeto de esta causa ni resulta acreditada en la misma.

De otra parte, de la prueba practicada no ha quedado acreditado, en especial de la documental emitida por Ibercaja, que la demandada abonase a la actora en febrero de 2005 2.400 euros más de los debidos en concepto de préstamo en compensación por los daños y perjuicios causados.

Por ello, se estima adecuado el criterio empleado por la juez de la instancia fijando el importe de la cláusula penal en el 10%/ de la pactada, esto es, un importe de 900 euros.

QUINTO Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por LA ZARAGOZANA S.A. y BEBINTER S.A. contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2011 dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de los de Zaragoza en los autos número 328/2011 y, en consecuencia, revoco la resolución recurrida en el único extremo de fijar el importe de las cantidades debidas en la suma de 6.293,28 euros, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos.

No se hace especial declaración sobre las costas de la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la íntegra estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.