Sentencia Civil Nº 179/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 604/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 604/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0003050

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000604/2012-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000865/2011

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA

Apelante/s: María Dolores y Maximino

Procurador/es: EVA MIGUEL JORDAN y JOSE ANTONIO SAURA RUIZ

Letrado/s: INMACULADA LAX MUÑOZ y Mª DEL PILAR PIQUERAS CREMADES

Apelado/s:

Procurador/es :

Letrado/s:

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a treinta de abril de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000179/2013

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante, Dª. María Dolores , y demandada, D. Maximino , representadas, respectivamente, por los Procuradores Sra. MIGUEL JORDAN, EVA y Sr. SAURA RUIZ, JOSE ANTONIO, y asistidas, respectivamente, por las Ldas. Sra. LAX MUÑOZ, INMACULADA y Sra. PIQUERAS CREMADES, Mª DEL PILAR, frente a la parte apelada Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000865/2011 se dictó en fecha 24-04-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada Dª. María Dolores , que litiga representada por el Procurador Sr. Gil Valero y asistida por la letrada Dª. Inmaculada Lax frente a D. Maximino , representado por el Procurador Sr. Rico Pérez y asistido de la letrada Dª. Pilar Piqueras, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos comunes, ostentando ambos progenitores la patria potestad, atribuyéndose a madre e hijos el uso y disfrute del domicilio conyugal.

2.- Se fija como régimen de visitas del padre con el menor Pablo el que consta en el auto de medidas provisionales de fecha 2-1-2012, esto es, el padre deberá avisar con la antelación suficiente cuando regrese de viaje y podrá tener al menor Pablo en su compañía el plazo aproximado de día y medio que se encuentra en esta localidad entre un viaje y otro. Este régimen será el aplicable todo el año salvo los meses de Julio y Agosto en los cuales el padre podrá tener en su compañía a los menores la primera quincena de cada mes en los años pares y la segunda en los impares, debiendo producirse la recogida y entrega del menor en el domicilio materno.

3.- En concepto de pensión de alimentos, el padre deberá ingresar 250 euros al mes para cada uno de los dos menores, cantidad que deberá ingresar en los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, debiendo actualizarse dicho importe anualmente conforme a las variaciones del IPC, más el 50% de gastos extraordinarios que generen los hijos comunes.

4.- En cuanto a las cargas del matrimonio el demandado deberá satisfacer en su integridad gastos de vivienda tales como IBI, derramas extraordinarias y seguro de hogar, siendo los demás gastos de cuenta exclusiva de la actora.

5.- Se fija la cantidad de 100 euros en concepto de pensión compensatoria cantidad que deberá ingresar en los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, debiendo actualizarse dicho importe anualmente conforme a las variaciones del IPC, teniendo dicha pensión compensatoria un plazo de 3 años desde su fijación.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante, Dª. María Dolores , y demandada, D. Maximino , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000604/2012 señalándose para votación y fallo el día 29-04-13.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia atribuyó a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, con el consiguiente régimen de visitas a favor del padre; otorgó a aquella y a los menores el uso del domicilio familiar; estableció a cargo del padre una pensión alimenticia de 250 € mensuales para cada uno de aquellos, así como la obligación de pagar el 50% de los gastos extraordinarios que generasen éstos, e igualmente la de abonar en su integridad los gastos de la vivienda familiar relativos al IBI, derramas extraordinarias y seguro de hogar; siendo los demás gastos de cargo de la actora. Por último, reconoció a ésta una pensión compensatoria de 100 € mensuales con una duración de 3 años.

Ambos litigantes recurren dicho pronunciamiento en los términos que se reseñan a continuación.

SEGUNDO.- Cuestionan, en primer término, la cuantía de los alimentos, invocando el padre que resultan excesivos con relación a su capacidad económica, de forma que deberían reducirse a la suma de 125 € por hijo; en tanto que la madre reclama su aumento a 350 € por cada uno de éstos, aludiendo en este sentido a los mayores ingresos del padre que los que figuran en su nómina como conductor de transportes internacionales. La Sala entiende, sin embargo, que la cuantía alimenticia fijada por el Juzgador se muestra acorde con los datos obrantes en autos, teniendo en cuenta que el padre percibe un salario de unos 1.300 € al mes, y unas dietas variables, que oscilan entre unos 1.400 € y 1.600 €, las cuales destina a cubrir los gastos de manutención y desplazamiento por los diversos países en los que desarrolla su actividad como transportista; de manera que aunque no siempre consuma aquellas en su totalidad, lo cierto es que su objetivo es compensar los diversos gastos que ha de soportar en su trabajo, y, por tanto, no cabe imponerle una mayor prestación alimenticia, habida cuenta del resto de cargas que debe atender, incluida la necesidad de proporcionarse una nueva vivienda, al haberse adjudicado a la madre e hijos la que constituía domicilio familiar. Por tanto, la decisión judicial es acorde con las disposiciones contenidas en los artículos 93 , 146 y 154 del Código Civil , en relación con el artículo 39.3 de la Constitución , y debe ser refrendada por la Sala.

Reclama el demandado que se limite el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad ganancial; fijándose, en todo caso, un periodo máximo de 3 años; e igualmente que se le conceda una compensación económica de 400 € al mes, con cargo a la actora, por la pérdida del uso de la misma, a descontar de las pensiones establecidas en sentencia. La primera de dichas peticiones encuentra base en el artículo 6.3 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana ; y en tal sentido, el Tribunal acuerda que dicho uso se establezca por un periodo máximo de 3 años desde la presente sentencia; y, transcurrido éste, deberán ambos interesados alternarse en el uso de la vivienda familiar por periodos anuales, comenzando en el ejercicio de ese derecho el demandado.

No cabe decir lo mismo respecto de la compensación económica que, por primera vez, reclama el recurrente en esta alzada al amparo del nº 1 de dicho precepto, sin haber sido objeto de petición en la instancia, ni de contradicción de parte; lo que veda al Tribunal su enjuiciamiento en este trámite revisorio conforme establece el artículo 456.1 de la L.E.C .

También lleva razón el apelante al señalar que los gastos vinculados a la propiedad de la vivienda familiar, tales como IBI, derramas extraordinarias y seguro de hogar, han de ser satisfechos por mitad entre los titulares del citado bien, y no exclusivamente por el demandado, tal y como se ha dispuesto en sentencia.

Con referencia a los gastos extraordinarios establecidos por mitad a cargo de ambos progenitores, sólo cabe apuntar en este momento que ambas partes deberán considerarlos con el alcance que señala el artículo 7.3 de la citada Ley; y, en su defecto, acudir al trámite de su declaración previsto en el artículo 776.4ª de la Ley Procesal Civil .

Reclama la actora que sea el demandado quien asuma en su integridad los préstamos suscritos con la CAM; petición que está abocada al fracaso, puesto que al representar una deuda de la sociedad ganancial, son ambos cónyuges los llamados a amortizarlos conforme ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28-03-2011 , a tenor de lo establecido por el artículo 1.362.2ºdel C.Civil .

Por último, con relación a la pensión compensatoria reconocida a la actora, cuya supresión pretende el demandado, mientras que la beneficiaria reclama su incremento a la suma de 300 € mensuales; la Sala considera que la decisión judicial de instancia se ajusta a lo que previene el artículo 97 del Código Civil , teniendo en cuenta las circunstancias personales y económicas que concurren en el supuesto enjuiciado, donde la demandante acredita, por un lado, el derecho a su reconocimiento, tras 18 años de matrimonio, con dedicación preferente al cuidado de la familia; pero, al mismo tiempo, al tener 40 años y percibir una pensión de incapacidad total para su profesión habitual de 528 € mensuales desde Marzo de 2002, que no le incapacita de forma absoluta para cualquier actividad laboral; lo razonable es no incrementarla en la suma reclamada de 300 € mensuales, y fijarla con carácter indefinido, cuando la economía del esposo resulta ya gravada en este momento por la pensión alimenticia a su cargo, así como los gastos que deberá asumir para proporcionarse una vivienda donde residir.

TERCERO.- Como conclusión de cuanto antecede, procede rechazar el recurso de la demandante y estimar en parte el articulado por el demandado; revocando la sentencia de instancia en los particulares arriba reseñados relativos a la limitación temporal del uso de la vivienda familiar, y al pago de los gastos vinculados a la propiedad de la misma, que deberán correr por mitad a cargo de los interesados; confirmando en lo demás dicha resolución; imponiendo a la apelante las costas de esta alzada derivadas del rechazo de su apelación, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y sin hacer expresa declaración sobre las devengadas por el recurso del demandado, conforme autoriza el artículo 398.2 de la citada Ley .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rico Pérez, en nombre y representación de D. Maximino , y rechazando el articulado por el Procurador Sr. Gil Valero, en nombre y representación de Dª. María Dolores , contra la Sentencia de fecha 24-04-2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Elda , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la citada resolución en los particulares siguientes: 1º) fijando el uso de la vivienda familiar otorgado a la actora e hijos durante un periodo máximo de 3 años desde la presente sentencia; y transcurrido éste, deberán ambos interesados alternarse en el referido uso por periodos anuales, comenzando en el ejercicio de ese derecho el demandado. Y 2º) imponiendo a ambos litigantes la obligación de contribuir por mitad al pago de los gastos derivados de la titularidad del citado inmueble, tales como IBI, derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios y Seguro de la vivienda; confirmando en lo demás dicha resolución; imponiendo a la apelante las costas de esta alzada derivadas del rechazo de su recurso; y sin hacer expresa declaración sobre las originadas por el recurso del demandado.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.