Sentencia Civil Nº 179/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3122/2013 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/014022

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3122/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1482/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MARTINEZ FLAMARIQUE S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO VARGA PERALES

Recurrido/a / Errekurritua: GL S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT

Abogado/a/ Abokatua: ANGEL IGNACIO LAPARTE PASCUAL

S E N T E N C I A Nº 179/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a cinco de junio de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1482/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia a instancia de la mercantil MARTINEZ FLAMARIQUE S.A., apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendida por el Letrado Sr. FERNANDO VARGA PERALES contra GL S.L. apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendida por el Letrado Sr. ANGEL IGNACIO LAPARTE PASCUAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de enero de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMAR SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aróstegui Lafont, en nombre y representación de la mercantil 'GL S.L.', contra la mercantil 'MARTÍNEZ FLAMARIQUE S.A.' y CONDENAR a esta última a abonar la cantidad de 62.500 eurosmás el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago, con imposición de las costas a la parte demandada.

DESESTIMARla demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Salvador Palacios en nombre y representación de la mercantil MARTÍNEZ FLAMARIQUE S.A., contra la mercantil GL S.L., y ABSOLVERa la misma de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas a la parte demandadada reconveniente.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Ha sido designado Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. contra la sentencia de fecha 25 de Enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario número 1482/2010.

Motivación:

1.- Vulneración de los artículos 1281 , 1283 y 1256 y ss. del CC : error en la valoración de la prueba respecto de las obligaciones asumidas por ambas partes en el contrato FP 2010/07 relativo a los festejos populares de Tudela y Logroño e inexistencia de incumplimiento por parte de MARTINEZ FLAMARIQUE S.A.

I.-) Se analiza si GL S.L. tenía la facultad de designar y contratar de forma totalmente libre las ganaderías que iban a participar en los festejos populares de Tudela (vaquillas y encierros) defendiendo una posición contraria a la sentencia de instancia que aseguró que GL S.L. poseía efectivamente tal facultad de libre contratación de las ganaderías de tal forma que imposibilitada para ello supone un incumplimiento esencial de las obligaciones contractuales.

Para ello cita la intervención de D. Felipe en el DVD I 31' 57'' a 34' 43''; la intervención de D. Jorge en DVD de Diligencias Finales 10' 44'' a 12' 58''; la intervención de D. Pablo en el DVD IV 24' 29'' y 26' 24''; la intervención del testigo D. Valeriano en el DVD III 22' 03 ''.

La imposibilidad de designar y contratar libremente a la ganadería fue puesta de manifiesto a D. Jose Daniel desde la reunión de 11 de Marzo de 2010, lo que obra en el acta de la reunión aportada como documento 16 de la contestación, remitiéndose asimismo la declaración de Jorge en el DVD de diligencias finales 11' 48'' a 12' 58'' y declaración de D. Felipe en el DVD I 34' 30''.

De los correos electrónicos aportados como documentos 12, 13, 14 y 15 de la contestación ya se deducía que el Sr. Jose Daniel no podía contratar libremente las ganaderías.

El documento 8 de la demanda, al que se refiere la Juzgadora en la sentencia, se refiere no a los festejos populares de Tudela sino al de recortadores de Santander.

Igualmente se rechaza que D. Felipe no tuviera conocimiento previo de las condiciones del Ayuntamiento de Tudela, tal y como afirma la sentencia.

Y es que el conocimiento de GL S.L. de todas las condiciones de contratación en el Ayuntamiento de Tudela: correos en documentos 7, 8, 9, 10 y 11 de la contestación.

II.-) Términos del acuerdo subsanatorio alcanzado el día 1 de Julio de 2010 con el Ayuntamiento de Tudela, por la mediación de MARTINEZ FLAMARIQUE S.A., que novó el contrato FP 2010/07 y por el cual podía contratar libremente cuatro ganaderías designando las restantes cinco el Ayuntamiento y ello tras una reunión mantenida el 28 de Junio de 2010.

La existencia del acuerdo, sus términos, la participación del Sr. Jose Daniel y el incumplimiento de GL han quedado acreditados por el interrogatorio de D. Felipe al DVD I 36' 12'' a 37' 12''; testificales de D. Vicente al DVD III 34' 51'' a 37' 26'' y D. Pablo DVD IV 27' 35'' a 29' 07''.

Asimismo en los correos 26, 27, 29 y 30 de la contestación.

Desligándose del acuerdo el demandante mediante correo electrónico de 2 de Julio de 2010 (documento 31), por lo que el Ayuntamiento de Tudela ante el riesgo de que no pudieran celebrarse los festejos y en aras del interés público decidió designar él mismo a la totalidad de las ganaderías que debían participar siendo comunicada la decisión a la parte apelante mediante correo electrónico obrante en el documento 32 de la contestación a la demanda.

2.- Procedencia de la resolución contractual instada el día 14 de Julio de 2010 por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por GL en relación al contrato FP 2010/07 .

La respuesta es afirmativa y ello:

A.-) Porque GL no procedió a la contratación de las ganaderías que debían intervenir en las fiestas de Santa Ana en Tudela los días 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de Julio.

Para ello se remite el apelante a la prueba testifical del Sr. Valeriano 26' 10'' a 27' 14'' del DVD III; interrogatorio de D. Jorge DVD de diligencias finales 15' 17'' a 17' 46''; D. Felipe DVD II 1' 38'' a 2' 21'', así como a los documentos 33 y 34 de la contestación consistentes en dos certificados emitidos por dos de las ganaderías consensuadas por el ayuntamiento (HERMANOS GANUZA y HEREDEROS DE ANGEL MACUA) indicando que a 13 de Julio de 2010 no habían suscrito compromiso o contrato alguno con GL S.L.

Los documentos 11 a 16 y 22 de la contestación a la demanda reconvencional es un contrato con las ganaderías con las que se había llegado a un acuerdo restando credibilidad al testigo de la parte demandante Sr. Abel

B.-) Falta de presentación en plazo de los documentos necesarios para solicitar la autorización de los festejos populares en Tudela.

Obligación asumida por la actora y reflejada en el artículo 35 del DF 249/1992 de 29 de Junio, obligación conocida por la parte demandante (documento 40 de la contestación a la demanda).

A la fecha en la que MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. instó la resolución contractual (14-7-2010) en el documento 61 de la contestación a la demanda el actor estaba fuera de plazo para presentar la documentación (20 días de antelación).

La falta de presentación de documentación quedó constada por la declaración del representante de RUEDO ARTE Sr. Aureliano en el DVD IV 38' 59'' a 39' 38''. Igualmente fue corroborado por la declaración de D. Jorge (DV de las diligencias finales 15' 17'' a 17' 46'' ), D. Felipe (DVD II 1' 38'' a 2' 21''), D. Vicente (DVD III 38' 40'' ) y Sr. Valeriano DVD III 26' 10'' a 27' 14'').

Se rechaza la argumentación de la Juzgadora cuando afirma que el incumplimiento no es grave basándose en la testifical de D. Eliseo .

3.- Error en la valoración de la prueba respecto a la procedencia de la resolución contractual instada por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. el día 14 de Julio de 2010 en relación al incumplimiento por parte de GL S.L. de las obligaciones contractuales asumidas en el contrato R 201/07 (espectáculos de recortadores).

A.-) En relación al concurso de recortadores de Santander el día 24 de Julio de 2010.

1º Falta de contratación de ganadería y recortadores; falta de petición de la autorización administrativa.

Se remite a los documentos 42 y 43 de la contestación a la demanda; testifical de D. Isidro en calidad de asesor de la Empresa pública que gestiona la plaza de toros de Santander (DVD Diligencia Final 30' 07'' y ss. y DVD V 0' 30'' y documentos 47 a 56 de la contestación-reconvención; respecto a la importancia de la presentación en plazo de la documentación nueva remisión a las declaraciones del Sr. Isidro en DVD diligencias finales.

B.-) Concurso de recortadores de Tudela de 25 de Julio de 2010.

La parte demandante debería haber entregado la documentación el día 5 de Julio y ello es un incumplimiento esencial.

La demandante no contrató ni ganadería ni recortadores. Pero en el momento en el que MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. resolvió el contrato no había gestionado la actora ni los permisos, ni contratado ganadería ni recortadores (documentos 47 a 57 de la contestación a la demanda).

C.-) Concurso de recortadores de San Sebastián y Bilbao.

Con remisión a los documentos 43, 58 y 59 de la contestación a la demanda.

D.-) Incumplimiento de la obligación de dar publicidad.

E.-) Incumplimiento de la obligación de entrega de la garantía pactada en la ESTIPULACION SEXTA del contrato.

MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. comunicó a la actora la necesidad de entregar el aval (7.500 euros) (documento 60 de la contestación) contestando la actora que se había acordado entregar un cheque de 24.000 euros; no fue entregado ni uno ni otro.

4.- Vulneración del artículo 217.1 de la LEC : improcedencia de indemnización alguna para GL en relación al contrato FP 2010/07 o subsidiariamente minoración de la misma.

1º No cabe indemnización alguna porque ha sido GL S.L. quien ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato.

2º Subsidiariamente, no cabe apreciar perjuicio al no haber aportado ni un solo documento que acredite pagos de anticipos o indemnizaciones abonadas a ganaderías, pastores, seguro de responsabilidad civil, IVA.

En cualquier caso el lucro cesante no debería ser superior a la suma de 6.200 euros como resulta del correo obrante como documento 31 de la contestación a la demanda en el mejor de los casos en 12.200 euros que señala la sentencia en la página 42 si se entendiera acreditado el pago a las ganaderías supuestamente contratadas o perjudicadas.

5.- Vulneración del artículo 1152 del CC en relación con lo dispuesto en el artículo 1258 y 1281 y ss. del CC : imposibilidad de aplicar a MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. la cláusula penal prevista en la cláusula sexta del contrato R 2010/07 por el mero hecho de que la GL no haya cumplido el contrato FP 2010/07.

Se mantiene que quien ha incumplido las obligaciones derivadas del contrato R 2010/07 ha sido GL S.L.

En cualquier caso la estipulación séptima 'Condicionalidad' del contrato R 2010/07 ha de interpretarse en el sentido de una vez operada la firma en ambos contratos poseen una eficacia y exigibilidad independiente para las partes con obligaciones contractuales autónomas.

La condición no se refiere al cumplimiento del contrato FP 2010/07, como defiende la Juzgadora, sino a la suscripción del mismo.

La cláusula penal se refiere a un concreto supuesto 'garantizar los festejos taurinos reseñados'.

Por lo que la cláusula penal no es aplicable a MARTINEZ FLAMARIQUE S.A.

6.- Incorrecta desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. contra GL S.L.

Al quedar acreditado el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los dos contratos FP 2010/07 y R 2010/07 debe condenarse a la actora al pago de los 24.000 euros.

7.- Procede su imposición a la parte demandante-reconvenida por aplicación del artículo 394 de la LEC .

SEGUNDO.-

Extremos fundamentales del procedimiento.

1.- Demanda formulada por GL S.L. contra MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se condene a la demandada al abono de 62.800 euros, más intereses legales y costas procesales.

2.- Destacamos los extremos fundamentales de la demanda:

2.1- GL S.L. es una Empresa que se dedica a la venta y cría de ganado y a la organización de festejos taurinos.

MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. es una Empresa dedicada a la gestión de plazas de toros en las que tienen lugar espectáculos taurinos de lidia y espectáculos taurinos populares, tales como sueltas de vaquillas y espectáculos de recortadores.

2.2- GL S.L. imputa a MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. el incumplimiento de los dos contratos siguientes:

I.-) Contrato número FP 2010/007 suscrito en Donostia-San Sebastián el día 1 de Julio de 2010 entre D. Felipe en representación de MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. y D. Jose Daniel en representación de GL S.L. y del que destacamos:

MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. encargó a GL la organización de los festejos populares que a continuación se detallan:

A.-) Los denominados 'Festejos Populares de Tudela':

- 5 encierros de toros ('toros de la tierra') los días 27, 28 y 29 por la mañana y el día 30 de Julio por la mañana y tarde.

El precio por encierro es de 1.500 euros IVA incluido.

- 7 sueltas de vaquillas en la plaza de toros de 1 hora de duración los días 25, 26, 27, 28 y 29 por la mañana y 30 de julio por la mañana y por la tarde.

El precio por suelta de vaquillas es de 1.000 euros IVA incluido.

- 1 suelta de vaquillas por las calles el día 29 de Julio. El precio del espectáculo es de 1.000 euros IVA incluido.

En consecuencia, el coste total de los festejos populares de Tudela relacionados antes asciende a 15.500 euros IVA incluido 'estando obligado GL (GL) a suministrar los pastores y otros elementos esenciales del encierro, tal y como queda reflejado en la cláusula segunda y posteriores del contrato suscrito por las partes que hace referencia a la contratación global de la temporada 2010. Quedan excluidos los gatos correspondientes a la organización de los encierros de los toros de lidia de los días 25 y 26, limpieza de la plaza tras los festejos, vallado, seguros y personal sanitario'.

B.-) Las 'Vaquillas de Logroño':

- Fechas: Los días 19 a 25 de septiembre ambos inclusive (7 días).

- Horarios: el espectáculo comenzará a las 09:30 horas y el ganado se encontrará en la plaza de toros 1 hora antes.

- Personal:

Plaza de toros.

En todos los espectáculos de vaquillas, siempre habrá un Director de lidia y tres auxiliares capacitados, con sus correspondientes contratos, incluida la documentación de alta de la seguridad social.

Corrales.

Personal suficiente para realizar las operaciones necesarias para embarque y desembarque de las reses.

- Tipo de espectáculos.

San Mateo 1er. día Vaquillas y partido de fútbol-vaca con 2 añojas.

San Mateo 2º día Vaquillas y exhibición de rebotadores.

San Mateo 3er. día Vaquillas y espectáculo infantil.

San Mateo 4º día Vaquillas y exhibición de rebotadores.

San Mateo 5º día Vaquillas y Prueba de Gran Prix con tres becerros.

San Mateo 6º día Vaquillas exhibición de rebotadores con anillas (4 vacas y 4 parejas).

San Mateo 7º día Vaquillas y exhibición de rebotadores ganado.

Se procura que sea el mayor número posible de ganaderías riojanas, siendo el mínimo 4 días.

- Importe total: 23.000 euros (IVA incluido).

II.-) Contrato Marco identificado como número R 2010/ 07 firmado en San Sebastián el día 1 de Julio de 2010 entre D. Felipe en representación de MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. y D. Jose Daniel en representación de GL.

Su objeto fue la organización por parte de GL en las plazas gestionadas por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. de los concursos de recortadores en las plazas de toros de Santander (día 24 de Julio, noche); Bilbao (día 28, matinal); San Sebastián (día 18, tarde); Tudela (día 25 de Julio, matinal); Salamanca (día 9 de septiembre, tarde) y Logroño (día 18 de septiembre, tarde) tal y como se recoge en la ESTIPULACION PRIMERA.

En la CLAUSULA SEGUNDA se acordó:

'Segunda.- Permisos y gastos.

GL (GL S.L.) será la encargada de tramitar todos los permisos necesarios para la celebración de los espectáculos taurinos mencionados en la Cláusula Primera, figurando, la citada sociedad, como empresa organizadora.

Asimismo GL sufragará todos los gastos necesarios para realizar estos festejos, que, a título meramente enunciativo, son los siguientes:

- Compra de toros participantes en el festejo.

- Publicidad.

- Personal necesario para el correcto desarrollo del espectáculo. Así como todo el personal encargado de plaza: es decir, porteros, acomodadores (en el caso que fuera necesario), médicos, servicio de ambulancias, etc.

- Pago a recortadores y director de lidia actuantes. Vestuario y premios de recortadores.

- Permisos, ambulancias, personal sanitario y seguros requeridos.

- Limpieza de la plaza.

- Todos aquellos gastos que se pudieran derivar de la organización del festejo, incluidos los impuestos, tributos y gravámenes en vigor en el momento de la celebración del espectáculo.

(.....)'.

En la CLAUSULA TERCERA se acordó:

'TERCERO. Publicidad.

GL se compromete a realizar un cartel específico para cada una de las plazas de toros mencionadas en la Cláusula Primera.

(.....)'.

La CLAUSULA SEXTA estableció lo siguiente:

'Sexta. Garantías.

A los efectos de garantizar la organización de los festejos taurinos reseñados, se establece una penalización de 24.000 euros en concepto de daños y perjuicios, que deberán ser abonados por la parte que incumpla el presente acuerdo.

Asimismo GL a los efectos de garantizar el oportuno cumplimiento de este acuerdo se compromete a entregar a MF una de las siguientes garantías:

1) Cheque bancario por valor de 24.000.

2) Aval bancario por valor de 7.500 euros.

Una vez que MF opte por una de las dos garantías lo comunicará a GL en, al menos, un plazo de un mes antes de la celebración del primer festejo quien deberá hacer entrega de la garantía elegida antes de 15 de Julio de 2010'.

Y la CLAUSULA SEPTIMA ESTABLECIO:

'Séptima. Condicionalidad.

La vigencia del presente acuerdo estará condicionada a la suscripción del contrato número FP2010/007 de prestación de servicios por el que MF se compromete a contratar a GL para la organización de todos los festejos populares matinales de las fiestas de San Mateo de Logroño y todos los festejos populares (sueltas de vaquillas, encierros de toros de<>y encierros de vaquillas) de las fiestas de Santiago y Santa Ana de Tudela'.

2.3.- Se reclama en concepto de indemnización la suma de 62.800 euros cuyo desglose es el siguiente:

- La penalización por incumplimiento por importe de 24.000 euros fijada en el contrato R 2010 /07.

- La suma de 15.800 euros correspondiente a la no organización en Tudela de los festejos taurinos contemplados en el contrato FP 2010/07 y 23.000 euros por la no organización de los festejos de Logroño contemplados igualmente en el contrato FP 2010/07.

3.- MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. contestó a la demanda y, asimismo formuló demanda reconvencional:

En la contestación a la demanda destacamos:

A)- Incumplimiento grave por parte de GL respecto de las obligaciones contractuales asumidas en el contrato FP 2010/07: la falta de presentación en plazo de la documentación exigida legalmente para la celebración de los festejos populares de Santa Ana.

En este apartado el demandado-reconviniente pasó a desglosar los incumplimientos de la parte demandante:

a.-) Incumplimiento por la actora del acuerdo alcanzado el día 28 de Junio de 2010 entre las partes (documentos 26 y ss. de la contestación)

b.-) Incumplimiento de la obligación de contratación de las ganaderías que debían participar en los festejos populares.

c.-) Incumplimiento de la obligación de presentación en plazo de la documentación necesaria para solicitar los permisos con una antelación mínima de 20 días ( artículo 35 del decreto Foral 249/1992 de 29 de Junio que aprueba el reglamento de espectáculos taurinos en Navarra y documento 40 de la contestación a la demanda): si los festejos eran de organizarse los días 25, 26, 27, 28, 29 y 30 a fecha 14 de Julio de 2010, fecha en la que la demandada-reconviniente instó la resolución contractual vía burofax al actor estaba fuera de plazo para presentar la documentación .

Asimismo de la documentación aportada en el escrito de demanda resulta evidente que no se ha aportado ninguno de los documentos a los que hace referencia el artículo 37 apartados b), g), h) e i) del citado Reglamento.

B.-) Incumplimientos graves de la GL respecto de las obligaciones contractuales asumidas mediante contrato R 2010/07.

Se desglosan los incumplimientos imputables a GL:

Concurso de recortadores de Santander a celebrar el día 24 de Julio:

- No acreditó haber presentado la correspondiente solicitud con la documentación adjunta en el plazo recogido en el artículo 11 del RD 65/2004 de 8 de Julio que aprueba el Reglamento que regula la celebración en Cantabria de espectáculos taurinos populares.

- No consta la contratación de los toros participantes, ni la de los recortadores al no aportar contrato alguno; no consta la publicidad del evento, la contratación de los seguros pertinentes.

Concurso de recortadores de Tudela a celebrar el día 25 de Julio:

- En el momento en el que la parte demandada/reconveniente procedió a la resolución del contrato (11 días antes de la celebración del festejo) la actora no había gestionado los permisos, no tenía contratada la ganadería, no había definido los recortadores tal como consta en los documentos 47 a 56 de la contestación; no había asumido las obligaciones de publicidad y contratación de seguros.

Concurso de recortadores de San Sebastián y Bilbao a celebrar, respectivamente, los días 18 y 28 de Agosto.

No se cuestiona que ambos concursos no fueron organizados por GL (documentos 58 y 59 de la contestación).

Incumplimiento por parte de GL de su obligación de entrega a MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. del aval (7.500 euros) o cheque (24.000 euros) habiendo elegido la demandada/reconviniente la opción del aval bancario por 7.500 euros (documento 60 de la contestación). Pero la demandada no solo no entregó el aval sino que tampoco entregó el cheque (a su juicio la demandada se había inclinado por la opción del cheque).

Por lo que se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas a la parte demandante.

Asimismo vía demanda reconvencional se postuló en el SUPLICO el dictado de una resolución por la cual:

- Se declara ajustada a Derecho la resolución contractual instada por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. mediante burofax de fecha 14 de Julio de 2010 respecto de los contratos R 2010/07 y FP 2010/07 por existir un incumplimiento contractual previo imputable a GL.

- Se condene a GL S.L. de conformidad con lo recogido en la ESTIPULACION SEXTA del contrato R 2010/07 al pago a MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. del importe de 24.000 euros más los intereses legales que correspondan desde la presentación de la demanda.

- Condena a GL S.L. al abono de las costas de la demanda reconvencional.

4.- Previos los trámites de rigor se dictó sentencia por el Juzgado de primera Instancia número 2 de Donostia-San Sebastián de fecha 25 de enero de 2013 siendo sus pronunciamientos básicos los siguientes:

1º Estimación sustancial de la demanda formulada por GL S.L. frente a MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. condenando a la demandada al abono de la suma de 62.500 euros, interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago y condena en costas.

2º Desestimación de la demanda reconvencional formulada por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. contra GL S.L. con imposición de las costas a la demandada-reconviniente.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen del recurso.

Preliminar.-

1.- Íntimamente ligada a las cuestiones debatidas en el presente litigio se halla la Doctrina Jurisprudencial desarrollada en torno a la exceptio non adimpleti contractus.

En lo que se refiere al incumplimiento contractual existe una abundante doctrina jurisprudencial, bastando citar la STS 18.7.2012 que declara que 'Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de 'una obligación principal dentro de la economía del contrato'; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como 'verdadero y propio', 'grave', 'esencial', 'que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico'. Completando lo anterior, podemos citar la STS 12.3.2010 que declara '..se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 )'.

Con relación al ejercicio de la facultad resolutoria contemplada en el artículo 1124 CC , la STS 1.10.2010 recuerda: 'se ha dicho constantemente por esta Sala que, quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual ( STS de 20 de diciembre de 1993 y las que en ella se citan), o, al menos, queda eximido de seguir atendiendo simultáneamente sus obligaciones, pues si no fuera así se produciría un desequilibrio de prestaciones ( SSTS de 13 de mayo de 1985 , 24 de octubre de 1986 , 10 de mayo de 1989 , 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003 y 22 de diciembre de 2006 ). (......)'.

2.- Se destacan los extremos fundamentales correspondientes a la prueba practicada en el Juicio y Diligencias Finales:

Interrogatorio de D. Felipe (DVD II 1' 10'' y ss. ) destacando:

Consejero Delegado de MARTINEZ FLAMARIQUE S.A.; responsable de las negociaciones de los dos contratos objeto del pleito; GL S.L. se puso en contacto con ellos para organizar una serie de concurso de recortadores en diferentes plazas; para aceptar las condiciones económicas referidas a los concursos de recortadores es cierto que GL S.L. le pidió organizar las fiestas populares de Tudela pero no de Bilbao y Logroño, porque en estas dos localidades no hay fiestas populares; ante la pregunta sobre la existencia de correos electrónicos remitido por el Sr. Jose Daniel insistiendo en este tema dice que puede ser; en relación a los festejos populares de Logroño no recuerda si dijo que le contrataría para ello pero condicionado a que las ganaderías fueran riojanas y ello porque ese tema no lo llevó él sino su hermano Jorge ; no recuerda que en ningún correo electrónico le dijera a GL S.L. que la ganadería la elegía en Ayuntamiento de Tudela y no podía ser consensuada en los festejos populares de Tudela pero sí oralmente; además de los correos electrónicos han mantenido las partes un montón de reuniones en las cuales han hablado personalmente de muchas cosas; en la reunión de Marzo de 2010 acudió el Letrado de la parte demandante, Don. Abel , el declarante y su hermano; por los incumplimientos de GL en el concurso de recortadores del año 2009 en Logroño pidió que figurara en el contrato una garantía; la redacción del contrato la hizo el Letrado de la parte demandante y posteriormente, como es obvio, MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. pidió a sus abogados que le dieran el visto bueno; para organizar un encierro destaca como elemento esencial los toros o las vacas y además de ellos los pastores, los permisos, la limpieza, médicos; no recuerda la fecha límite para la entrega de la garantía pero recuerda que 'usted' -por el letrado de la parte demandante- no la cumplió fue reclamado por su Directora de Administración dos o tres veces mediante correo electrónico y usted nunca lo cumplió; las ganaderías vienen impuestas por el Ayuntamiento de Tudela por costumbre y por uso desde hace muchísimos años pero él intentó prestar todo su apoyo y colaboración para que en el caso de firmar el contrato alguna de las ganaderías fueran designadas por GL, por eso fue que cuando se publicaron las ganaderías en la página web de Tudela se produjeron varias reuniones con el Ayuntamiento en las que participó el Letrado de la parte demandante para lograr que GL pudiera designar alguna ganadería y se consiguió, cosa que hasta entonces no había sido así; MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. sabía que GL conocía que el Ayuntamiento de Tudela seleccionaba las ganaderías porque con anterioridad GL ha lidiado ganaderías en los festejos populares de Tudela antes que MARTINEZ FLAMARIQUE; el Ayuntamiento seleccionaba las ganaderías en los festejos populares y luego él pagaba las ganaderías a través del Sr. Vicente ; el interrogado se prestó a hablar con los concejales del Ayuntamiento de Tudela para conseguir que el Letrado de la parte demandante pudiera seleccionar para los festejos de Tudela algunas ganaderías amigas pero a la vista del correo electrónico en el que el Letrado de la parte demandante criticaba duramente a uno de los concejales, en concreto el Sr. Porfirio , y aun así se continuaron las reuniones y la parte demandante pudo meter cuatro ganaderías que es algo que no se ha hecho en la feria de Tudela; al Letrado de la parte demandante se le ocurrió condicionar el contrato de recortadores con la suscripción del contrato de festejos populares; en relación al motivo de la resolución: respecto a la falta de presentación de la documentación para los festejos de recortadores de Bilbao y San Sebastián el plazo es de 15 días pero en Bilbao le piden de forma reiterada para presentarlo al Gobierno Vasco la documentación referida al concurso de recortadores, la parte demandada la pidió varias veces a la parte demandante y entonces la Junta Directiva de la Plaza de Toros de Bilbao exige de una vez la documentación a la demandada porque se van acabando los plazos; el contrato con RUEDO ARTE se produjo el día 16 de Julio y se imagina que se presentaría la documentación con posterioridad para los festejos de Tudela; tuvieron que hacer muchas negociaciones para la admisión de la documentación en la Plaza de toros de Santander; para los festejos de recortadores había que aportar principalmente los contratos con los recortadores, compra de ganadería, seguros, permisos médicos, permisos sanitarios.

La parte demandada que tiene la finca en Marcilla conoce perfectamente cómo se organizan los festejos populares en Tudela; los dos contratos que firmó (fiestas y recortadores) eran independientes; en el mes de Junio el día 28 hay una reunión con el Sr. Jose Daniel , Inaga, entre otros para llegar a un acuerdo en relación con las ganaderías de las fiestas; el resultado de la reunión fue que las ganaderías designadas por el Ayuntamiento fueron 4 y las otras cuatro por el Sr. Jose Daniel sin modificación en las condiciones económicas; el día 9 de Julio recibe una carta del Ayuntamiento en el que consta que el Sr. Jose Daniel no ha aportado ninguna documentación relativa a las ganaderías pactadas y fue entonces cuando el Ayuntamiento designaría las ganaderías teniendo en cuenta que estaban en San Fermines y corría prisa; en el contrato marco de recortadores sí podía el Sr. Jose Daniel designar las ganaderías e incluso en los festejos de Logroño; con exhibición del documento 43 de la contestación a la demanda y reconvención y, en concreto, en relación al último párrafo del citado correo electrónico, de 7 de Julio, en el que ya le pone de manifiesto al Sr. Jose Daniel su preocupación por la falta de documentación en relación a los festejos contratados (recortadores, ganaderías, horarios....) no recibiendo con posterioridad del Sr. Jose Daniel ninguna contestación; a fecha del envío de la carta de resolución del contrato el día 14 de Julio de 2010 el Sr. Jose Daniel no les había enviado ninguna respuesta en relación a sus gestiones relativas a los espectáculos de recortadores de Tudela y Santander; en Santander, la plaza de toros está regida por un Consejo de Administración y se denomina Plaza de Toros de Santander S.A. que es municipal y es muy burocrática en el sentido de que todos los presupuestos, papeles y cuestiones que tienen que ver con la misma han de pasar por el Ayuntamiento y deben de tener el visto bueno del Secretario o del Interventor del Ayuntamiento respecto de lo que haya organizado el Consejo; en el caso de Santander el evento de recortadores estaba previsto el día 24 de Julio a la noche y el plazo para presentar los documentos al Gobierno de Cantabria es de diez días por lo que el 14 de Julio finalizaba el plazo; se ponen en contacto con RUEDO ARTE para la organización de los eventos de recortadores de San Sebastián, Bilbao, Santander cuando fueron conscientes que el Sr. Jose Daniel no iba a cumplir con los compromisos adquiridos se pusieron en contacto con RUEDO ARTE para que solucionaran el tema y ello con posterioridad a la resolución del contrato.

Testifical de D. Abel (DVD III 10' 45'' y ss.) destacando:

- Antes del mes de Febrero de 2010 y con posterioridad no tenía relación con la actora; es contratado por Ayuntamientos para aportar recortadores y ganaderías en espectáculos taurinos; en Febrero de 2010 recibió una llamada de GL para saber si podía trabajar para ellos como veedor de ganado en los festejos populares y para que aportara los recortadores para los festejos que estaban negociando con MARTINEZ FLAMARIQUE S.A.; a consecuencia de ello realizó 8 ó 10 viajes mayormente en la zona de Salamanca en la que visitó algunas ganaderías que designó, asimismo a Madrid y a la zona de Cáceres; el mes de Marzo de 2010 asistió a una reunión en la Plaza de Toros de Illumbe a la que asistieron D. Felipe , Jorge ; en la reunión GL indicó que era un requisito fundamental en los festejos populares de Tudela y Logroño era requisito fundamental para organizar los concursos de recortadores; ni Felipe ni Jorge indicaron en esa reunión que la ganadería para los festejos populares de Tudela debían ser impuestas o consensuadas por el Ayuntamiento de Tudela, MARTINEZ FLAMARIQUE dejaba vía libre a GL para aportar el ganado que considerara oportuno; son elementos esenciales para la celebración de un encierro o una suelta de vaquillas el director de lidia y el ganado; en esa reunión D. Jorge dijo que en relación con los festejos de Logroño se tenían que aportar tres ganaderías riojanas; estaban ya reseñadas tres ganaderías para participar en los concursos de recortadores de San Sebastián, Bilbao, Tudela y Santander; GL había firmado con otra ganadería MARTINEZ CARRETERO el contrato de compra de ganado; GL contrató al testigo mediante documento escrito para que éste aportara recortadores por los que si él no hubiera aportado los recortadores GL le hubiera podido reclamar; en relación a la elección de los recortadores él seleccionó dentro de la amplia nómina de recortadores los 14 que a él le parecieron más adecuados para el festejo; si alguno de ellos no hubiera podido acudir al festejo él tenía una reserva de recortadores; hay unos 40 0 50 recortadores en primera línea; cuando seleccionó a los recortadores el les llamó y contactó directamente con todos y los recortadores le indicaron que podían acudir al festejo; no se exige presentar los contratos con los recortadores para solicitar la celebración del festejo sí en cambio se exige el contrato del director de lidia; no se llegaron a firmar el contrato con los recortadores porque ningún recortador le exigió ningún contrato por escrito y en segundo lugar aunque su intención era la de hacerles firmar un compromiso ello no pudo ser a la vista de la evolución de los acontecimientos ya que GL le comunicó que MARTINEZ FLAMARIQUE estaba incumpliendo los contratos; esta comunicación sería a últimos de Junio cree recordar; sabe que GL tenía las ganaderías de los festejos de Tudela contratadas y fue el testigo el que las buscó; en el concurso de recortadores de Tudela las ganaderías estaban contratadas por GL citando el testigo el nombre de dos ganaderías; el 9 de Julio de 2010 tuvo un encuentro en Pamplona con D. Vicente y le dijo que había una serie de problemas con los concursos de Tudela, Santander Bilbao y San Sebastián y que los iba a organizar RUEDO ARTE sin indicarle las razones por las que no los iba a organizar GL; el testigo le contestó que ya lo tenía todo organizado y que para él sería 'un palo muy importante 'después de muchos meses de trabajo; él no sabía quién seleccionaba en Tudela el ganado durante sus años como pastor en los festejos populares / (2005 y 2006); sabe que GL tenía contratados para los festejos de recortadores el seguro, la publicidad, director de lidia, personal necesario; el testigo tenía subcontratada la ganadería para los festejos populares de Logroño; no tiene constancia que MARTINEZ FLAMARIQUE le hubiera pedido o requerido a GL los contratos con los recortadores, o la documentación de los toros.

En relación a la declaración jurada aportada en el procedimiento consta que en función del resultado de este procedimiento el testigo percibirá unas cantidades; con exhibición del documento 46 b de la contestación a la demanda es un correo electrónico que envía el testigo al Sr. Jose Daniel el día 25 de Junio con una lista de recortadores pero hay una declaración jurada de varios de esos recortadores indicando no ser cierta la contratación; a fecha 14 de Julio de 2010 para los festejos de Santander estaban contratados todos los que figuran en el correo de 25 de Junio; él tenía pensado dar los nombres y DNI del concurso de recortadores de Santander cuando se lo indicara GL; el correo definitivo con la lista de recortadores para Tudela y Santander es el de 25 de Junio; ha participado en los encierros de Tudela pero desconoce que desde hace muchos años es la Escuela Taurina de Tudela la que recomienda las ganaderías al Ayuntamiento para las fiestas populares; no le consta que el Sr. Jose Daniel pagara el precio a la ganadería contratada según el testigo, MARTINEZ CARRETERO, pero si no hay pago no se le entrega el ganado; con el resto de ganaderías que contactó se llegó al acuerdo que se les pagaría una vez embarcado el ganado .

- Testifical de D. Valeriano (DVD III 33' 38'' y ss.):

Concejal de Festejos de Tudela en la legislatura pasada; la forma de proceder del Ayuntamiento era que el Ayuntamiento informaba a la Empresa las ganaderías que tenían que correr el encierro y las vaquillas ese año y conforme a eso se hacía el convenio que firmaban todos los años con el Empresario; le mandó un correo al Empresario, a Felipe , el Lunes de esa semana porque el martes tenía que estar en la oficina del secretario del Ayuntamiento las ganaderías que se tenían que contratar para las fiestas porque la Junta de Gobierno se reunía el Viernes día 25 y la única noticia que tuvo fue el correo recibido por Jose Daniel indicándole las ganaderías que iban a venir; una cosa es el contrato que se hacía con el empresario para la gestión de la plaza y otra la gestión de los festejos menores que era lo que se hacía con Convenio año a año porque dependía del número de encierros o de espectáculos menores; esta fórmula la heredó él y lo único que hizo fue continuar con la misma; el Convenio no se publicaba en el BO de Navarra ni en un Tablón, sino que era un acuerdo privado que lo firmaba el Alcalde y anteriormente cuando los festejos dependían de la Concejalía de Turismo lo firmaba la Concejalía de Cultura pero hace dos años se separó esta cuestión de la Concejalía de Cultura y lo firmaba el Alcalde y la Empresa; desde que es Concejal la GL S.L. no ha participado en ningún festejo popular al no haber sido seleccionada ni contratada; era la Empresa la que pagaba las ganaderías que participaban en los festejos populares, en ese Convenio el Ayuntamiento le pagaba un dinero al empresario para que él gestionase esos espectáculos, se le decía al Empresario las ganaderías que venían y el empresario llegaba a los acuerdos con las ganaderías; el motivo de la reunión el día 28 de Junio de 2010 con el Sr. Jose Daniel y el Sr. Vicente fue el siguiente: fue a raíz del correo que recibió del Sr. Jose Daniel diciéndole las ganaderías que iban a venir, el se quedó sorprendido porque eso no era lo que se hacía todos los años y le contestó que el Ayuntamiento ya había aprobado el día anterior en la Junta de Gobierno las ganaderías que iban a venir y que el testigo con Jose Daniel no tenía absolutamente nada que ver; el testigo negociaba con D. Samuel y lo que él hiciese a partir de entonces al Ayuntamiento no le incumbía; a raíz de eso se originó un conflicto que trataron de solucionar entre todos y fue el Lunes siguiente, 28 de Junio, cuando se reunieron con el testigo Vicente , Jose Daniel y él, así como una concejal así como Cesar ' Bola ' para solucionar el asunto y en principio llegaron a un acuerdo de repartir las ganaderías, uno designaba a 5, otro a 4 ganaderías; con posterioridad hubo otra reunión el día 1 de Julio en el restaurante 'La Parrilla' el motivo fue que al día siguiente o al otro le llamó Vicente al testigo diciéndole que el ganadero no estaba de acuerdo y que se volvía atrás; entonces hubo otra reunión el día 1 de Julio en la que no se firmó ningún documento; pero sí recuerda que desde su correo particular le mandó un correo a Jose Daniel y al Empresario indicando que, al final, las ganaderías que habían acordado eran las que obraban en el correo; las ganaderías se acordaron entre Vicente , Jose Daniel y el testigo; el Sr. Jose Daniel indicó en la reunión que tenía un compromiso con algunos ganaderos que debía respetarlo pero el Ayuntamiento también tenía sus compromisos; el Ayuntamiento ya lo había hablado y estaba aprobado por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento el compromiso con diversos ganaderos; es posible que en la reunión el Sr. Jose Daniel dijera que tenía que consultar con los ganaderos contratados para ver si podían cancelar los contratos pero eso es lo mismo que tras el acuerdo él tenía que hablar con los ganaderos contratados por el Ayuntamiento; con exhibición del documento 30 de la contestación a la demanda (correo electrónico remitido el día 1 de Julio al Sr. Jose Daniel ): no recuerda los términos del acuerdo del día 1 de Julio ni si fueron tomados entre Vicente y él; en la reunión del día 1 de Julio el Sr. Jose Daniel se opuso porque él tenía un acuerdo con MARTINEZ FLAMARIQUE para que pudiera aportar las ganaderías; no recuerda si MARTINEZ FLAMARIQUE en relación a los festejos populares de Santa Ana le comentó si las ganaderías las aportaba GL pero como todos los años lo hacían de la misma manera si se lo hubiese dicho le habría respondido que la ganadería de los encierros la aportaba el Ayuntamiento; el Ayuntamiento no presenta la documentación para los festejos populares, si el Ayuntamiento llega a un acuerdo con el Empresario, es luego el Empresario el que se reúne con los ganaderos, reúne la documentación y la presenta al Gobierno de Navarra ignorando cuando presentó la documentación MARTINEZ FLAMARIQUE S.A.; el Ayuntamiento tiene que tener para primeros de Julio las ganaderías contratadas; la actuación del Ayuntamiento fue en todo momento facilitar las cosas y no crear ningún problema a la Empresa MARTINEZ FLAMARIQUE o a GL; supone que la documentación como todos los años la habría entregado MARTINEZ FLAMARIQUE en el Gobierno de Navarra.

La persona que consensuaba con el responsable del Ayuntamiento las ganaderías a contratar era el responsable de la Escuela Taurina y se funcionaba así hasta el año 2010; convocó una reunión en Junio de 2010 para llegar a un acuerdo con el Sr. Jose Daniel ; sale de esa reunión con el convencimiento de que se llegó a un acuerdo para la designación de las ganaderías y de hecho ese mismo día a la noche mandó un correo a ambas partes indicándoles las ganaderías que iban y lo hizo porque el martes a la mañana pensaban hacer los técnicos del Ayuntamiento el expediente correspondiente para el martes presentar en Secretaría la lista de las ganaderías; el acuerdo era excepcional a la forma de actuar del Ayuntamiento toda vez que fue una concesión al Sr. Jose Daniel ; el Jueves siguiente al Lunes de la primera reunión mantuvo otra reunión con el Sr. Vicente y el Sr. Jose Daniel y el motivo fue que después de haber llegado a un acuerdo para repartir las ganaderías (4 del Ayuntamiento y 5 de Laparte o al revés) al día siguiente o a los dos días el Sr. Vicente le llamó al testigo diciéndole que le había llamado el Sr. Jose Daniel diciendo que no había acuerdo y que eso no valía para nada; él entiende que fue el Sr. Jose Daniel el que decidió no cumplir el acuerdo; el día 1 de Julio recibe un correo del Sr. Jose Daniel (documento 29 de la contestación a la demanda) indicando que está conforme con el acuerdo pero que desea cambiar una de las ganaderías que se le habían asignado, en concreto la de Porfirio por la de Bretos y ese era el único impedimento que le ponía al acuerdo el Sr. Jose Daniel ; el testigo reconoce el documento 29 de la contestación- reconvención como el que recibe del Sr. Jose Daniel ; el cierre del cartel de ganaderías de los festejos populares de Julio lo ha de tener cerrado el Ayuntamiento a finales de Junio porque hay que mandar a la imprenta el programa en el que aparecen las ganaderías pero siempre tiene algunos días más porque la imprenta manda los programas para su corrección por lo que si hay que hacer algún cambio se puede y entonces sale a la calle el día 12 o 13 de Julio; para la primera semana de Julio han de tener constancia de las ganaderías que han de participar; en relación a la fecha de presentación de los permisos para la celebración de los festejos en el Gobierno de Navarra, a ellos les aconsejan que lo hagan cuanto antes o antes de San Fermines o en los días posteriores; los permisos siempre se han presentado con tiempo porque el Gobierno de Navarra siempre les ha comunicado si ha habido alguna circunstancia extraña.

- Testifical de D. Vicente (DVD IV 32' 15'' y ss.) destacando:

Tiene relación laboral con MARTINEZ FLAMARIQUE S.A.; es gerente de todas las plazas gestionadas por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. como, entre otras, Tudela y Santander ostentando esta función desde hace años y, claro, está en el año 2010; la función de MARTINEZ FLAMARIQUE en las fiestas populares de suelta de vaquillas y encierros en Tudela consistía en hablar con el Ayuntamiento, consensuar con ellos, el Ayuntamiento daba una serie de ganaderías y a partir de ese momento ellos se ponían de acuerdo con ellos para conseguir contratos y contratos de sanidad, y hablar con los ganaderos para sacar los permisos, en cualquier caso eran ganaderías dadas por el Ayuntamiento y MARTINEZ FLAMARIQUE S.A., en consecuencia, en ningún caso elegía libremente las ganaderías porque entre otras cosas ellos conocían mejor la zona y los ganaderos; recuerdo el contrato de 2010 con GL; el Sr. Jose Daniel quería designar las ganaderías cuando siempre las designaba el Ayuntamiento; hizo gestiones para encauzar este problema propiciando una reunión con el Ayuntamiento y fue a finales de Junio cuando tuvieron una reunión en Tudela el Concejal de Festejos Sr. Valeriano , el Sr. Jose Daniel , D. Cesar y el testigo tratando de solucionar el tema; al final se llegó a un acuerdo por la buena voluntad del Sr. Valeriano en el que el Sr. Jose Daniel podía contratar libremente 4 o 5 ganaderías en las fiestas; insiste en que era el Ayuntamiento el que se encargaba de elegir las ganaderías y para salir de este 'impasse' se aceptó que el Sr. Jose Daniel contratara 4 o 5 ganaderías y el Ayuntamiento el resto; de esa reunión salió el cartel de las ganaderías; en ese momento el Sr. Jose Daniel no condicionó ese acuerdo a ninguna gestión posterior; el Sr. Jose Daniel no cumplió ese acuerdo porque recuerda que esa misma noche o al día siguiente le llamaron indicando que el Sr. Jose Daniel quería cambiar los términos del acuerdo y que quería meter más ganaderías que las acordadas; el día 1 de Julio se vuelven a reunir el testigo, el Sr. Valeriano , D. Cesar y el Sr. Jose Daniel y a la salida de esa reunión vuelven a cerrar un nuevo acuerdo y cree recordar que era cambiar una ganadería por otra en favor de las posturas del Sr. Jose Daniel ; una vez cerrado el acuerdo las obligaciones del Sr. Jose Daniel eran contratar esas ganaderías y organizar los festejos, obtener los certificados de sanidad, presentar todo en el Gobierno Foral y pagar; en la Comunidad Foral de Navarra llevan los plazos de forma estricta ya que durante esas fechas está San Fermín y están cerradas las oficinas; una de las cosas que han de aportarse para la obtención de los permisos son los contratos con las ganaderías que están firmados no son verbales; el día 9 de Julio reciben una comunicación del Ayuntamiento de Tudela indicando que no han aparecido los contratos con las ganaderías ni los certificados de sanidad el Ayuntamiento optaba por designar las ganaderías ya que no había constancia a la fecha de ninguna actividad por parte del Sr. Jose Daniel ; el testigo se encarga de los espectáculos de recortadores; en concreto MARTINEZ FLAMARIQUE tenía contratado con LAPARTE un evento de recortadores el día 25 de Julio en Tudela; recuerda que para ese evento no tenía contratado ganadería; la fecha tope para presentar los documentos para los recortadores eran el día 5 de Julio y a esa fecha no le presenta ninguna documentación referida a los recortadores; esos festejos son organizados posteriormente por la Empresa RUEDO ARTE a la vista de que no había ningún tipo de documentación ni de toros ni de recortadores acudieron rápidamente a RUEDO ARTE que se encargó de todo aunque estaban fuera de plazo les concedieron otro plazo; conoce al Sr. Faustino ; mantuvo una conversación con el mismo en Pamplona y le preguntó si tenían toros comprados y le dijo que había ido a Salamanca a alguna ganadería pero que no llegaba dinero y el ganadero estaba un poco nervioso porque tenía que vender esos productos; habló con el ganadero y le dijo que los había vendido y le manifestó nerviosos que no recibía señales para comprometerse a nada.

No participó en las negociaciones previas a la firma de los contratos entre las litigantes pero las conocía perfectamente a través de los comentarios que le hacía su Empresa; con exhibición del documento 28 de la contestación a la demanda, correo electrónico de D. Jose Daniel a D. Vicente recuerda el correo; fruto de ese correo se celebró una nueva reunión el día 30 de Junio o 1 de Julio; con exhibición del documento 30 de la contestación de la demanda enviado por D. Valeriano lo reconoce; después de la primera reunión en la que se aceptó el cambio de cuatro o cinco ganaderías porque el letrado del Sr. Jose Daniel lo propuso; el día 5 de Julio a las 9:15 recibió un correo del Sr. Jose Daniel indicando que era inaceptable la propuesta de la casa Chopera y ello a la vista del correo enviado por D. Vicente al Sr. Jose Daniel el día 4 de Julio (documentos 42 y 43 de la demanda); preguntado por qué las ganaderías que se presentan en el correo de 4 de Julio correspondientes a LAPARTE son menos que las acordadas el día 28 de Junio, pero esas ganaderías dependen del Ayuntamiento, no se acuerda el número; no sabe si aportó MARTINEZ FLAMARIQUE algún tipo de acuerdo para compensar las pérdidas; el día 12 de Julio envió correo (documento 44 de la demanda) al testigo y a la empresa MARTINEZ FLAMARIQUE indicando que no recibía respuesta por parte de la Empresa y que en caso de no recibir respuesta se entendería que MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. no desea que GL se encargue de ninguno de los festejos taurinos para los que fue contratada pero responde que el día 12 de Julio ya tenía que tener presentada la documentación al Gobierno de Navarra para que les dieran los permisos porque hay que hacerlo con 20 días de antelación; GL tiene que conseguir todos los contratos de ganaderos, los documentos de sanidad y debía presentarlo GL al Gobierno de Navarra; no se puso en contacto GL ni con el Ayuntamiento de Tudela ni con el testigo; la documentación para solicitar los permisos se entregó a consecuencia de todos lo anterior más tarde del plazo legal (20 días de antelación) y por mediación cree recordar incluso que del propio Alcalde de Tudela; ellos se encargaron de los festejos populares, no RUEDO ARTE, se imagina que él mismo o D. Cesar o el propio Ayuntamiento de Tudela porque estaba fuera de plazo, presentaría la documentación en el Gobierno de Navarra pero no recuerda qué día; no sabe si la normativa exige o no presentar los contratos con recortadores; no ha visto el contrato para festejos populares de Tudela entre los litigantes ni sabe si GL era la encargada de tramitar los permisos, él se encargaba de pagar las ganaderías en los festejos populares y se pagaba el mismo día del festejo tras acabar el mismo pero no antes de cargar los animales.

- Testifical de D. Pablo (DVD V 23' 20'' y ss.) destacando:

Responsable de la Escuela Taurina de Tudela; es la persona que asesora o consensua con el Ayuntamiento las ganaderías que van a intervenir en los festejos populares y encierros y ocupa la función desde hace mucho tiempo; ello sirve para controlar la calidad y seriedad de la ganadería; la Empresa MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. no podía elegir libremente la ganadería, era el Ayuntamiento el que decidía qué ganaderías iban a intervenir y esa ha sido la misma forma de actuar en el 2005, 2004 y siguientes años; esta forma de elección (el Ayuntamiento ) cree que debería ser conocida por GL porque es una ganadería de Navarra, de la Ribera y no sabe si con el mismo hierro pero con el del hermano o el padre han estado actuando en Tudela, por lo que cree que sí deberían saberlo; la GL no sabe si Jose Daniel o Carlos Miguel han intervenido en las fiestas de Tudela; en relación a la reunión de 28 de Junio manifiesta que acude a petición del Ayuntamiento y le informan cuáles son las ganaderías de cada parte y el testigo manifiesta que si esto sirve para un acuerdo que él no tiene ningún problema; por lo que le cuentan es que cuando se publicaron las ganaderías es cuando se producen los problemas en el actor.

El recomienda a los ganaderos y a cambio la Escuela Taurina recibe unas vaquillas; no tiene acuerdo con el Ayuntamiento ya que el acuerdo es verbal; la GL reside en Marcilla; él no acudió a ninguna de las reuniones ni a la de 28 de Junio ni a la de 1 de Julio.

- Testigo D. Aureliano (DVD V 36' 05'' y ss.) destacando:

Representante legal de RUEDO ARTE; a mediados de Julio de 2010 la Empresa MARTINEZ FLAMARIQUE les llamó para la organización de los festejos populares ya que las fechas estaban próximas; con anterioridad a esto la Empresa MARTINEZ FLAMARIQUE nunca se puso en contacto con ellos para organizar ningún festejo; los plazos para pedir los permisos hay que respetarlos; en el caso de Santander fue una excepción para poderlo llevar a cabo porque lo hicieron con menos de una semana de tiempo y en el caso de Tudela ocurrió lo mismo; cabe la posibilidad que si no se presenta con una antelación prudencial no haya autorización por parte de la Administración, de hecho a ellos les ha ocurrido; una vez que les contrata MARTINEZ FLAMARIQUE se informó en el Gobierno de Navarra y en el Gobierno de Cantabria que no había documentación alguna de permisos, veterinarios, ambulancias ni nada; no había referencia alguna ni de las ganaderías que iban a participar ni de los recortadores; la contratación de ganaderías y recortadores se hace con meses de antelación y han de coordinar y ajustar las agendas de los recortadores desde principios de año ya se barajan las fechas; él contactó con los recortadores que el Sr. Jose Daniel dice que contrató para los eventos de Santander y Tudela y ellos le dijeron que no tenían ningún compromiso verbal ni escrito y que no conocían al Sr. Jose Daniel , ni habían hablado con él ni tenían constancia de ningún acuerdo para actuar el día 24 en Santander y el 25 en Tudela.

En el año 2009 fue subcontratada por GL para el concurso de recortadores de Tudela; no sabe cuándo presentó la documentación al Gobierno de Cantabria pero sabe que quedaba una semana; en el caso de Tudela la presentó a la par más o menos; no sabe si es necesario presentar los contratos de los recortadores para obtener de la Administración el permiso para organizar esos festejos ni en Santander ni en Tudela; es cierto el certificado expedido por la Ganadería MERINO Y PAGOLA en el que se indica que no tenía nada contratado; puede haber unos 16 recortadores; él firmaría con los recortadores hacia mediados de Julio; él ha sido organizador además de espectáculos de recortadores de encierros y suelta de vaquillas; el ganado es un elemento fundamental en este tipo de festejos y ellos aportan ganado a veces y otras veces no; tardaría unos 10 días para organizar los espectáculos de recortadores de Tudela y Santander.

Diligencias Finales:

- Testifical de D. Jorge (DVD VII 6' 10'' y ss.):

Dentro de su empresa la parte de contratación la llevó su hermano; estuvo presente en la reunión de 11 de Marzo de 2010 en las oficinas de MARTINEZ FLAMARIQUE en San Sebastián; estuvieron presente su hermano, él y no sabe si Don. Faustino pero no cree que acudiera el demandante; exhibiendo el documento 8 y el 18 de la demanda: el documento 18 se aporta un borrador de acuerdo y entiende que eran dos contratos independientes, el primero el de recortes y el otro de vacas; el tema de la cláusula de condición en el contrato de recortes no sabe si fue una propuesta del Sr. Jose Daniel ; no sabe si después del borrador su hermano introdujo nuevas condiciones como que los ingresos de la barra del bar fueran para MARTINEZ FLAMARIQUE, y ello porque las negociaciones particulares las llevaba su hermano; MARTINEZ FLAMARIQUE tiene un acuerdo con el Ayuntamiento de Logroño para dar los festejos populares de allí; cree que sí, si está ahí, que mandó un correo el día 2 de Abril de 2010 en las que se indicaba al Sr. Jose Daniel qué condiciones tenían que cumplir los festejos de Logroño y entre ellos que al menos cuatro días se contrataran ganaderías riojanas; ellos llegaron a un acuerdo con el Ayuntamiento general en el que no solamente se incluía esto sino otras serie de condiciones como era el alquiler de la plaza por un tiempo y una serie de condiciones y se imagina que las condiciones plasmadas en el correo electrónico vendrían del acuerdo con el Ayuntamiento; ignora respecto a los festejos de Logroño si requirió al Sr. Jose Daniel le informara en relación a la tramitación de la contratación de ganaderías; ignora si previamente a la firma del contrato comunicaron al Ayuntamiento de Tudela previa a la firma del contrato que los festejos populares los iba a realizar con GL; el motivo por el que no se plasmó en el contrato que la ganadería era seleccionada por el Ayuntamiento de Tudela, lo ignora porque en el contrato intervino su hermano, lo que si dice es que en Tudela siempre las ganaderías las seleccionaba el Ayuntamiento; con exhibición del documento 61 de la demanda- reconvención de resolución del contrato reconoce su firma; en el documento se afirma que GL no ha realizado gestión alguna para tramitar los correspondientes permisos para el concurso de recortadores de San Sebastián; añadió que no estaba en plazo para presentar los permisos en Bilbao y San Sebastián pero en Santander no; en la contestación a la demanda presenta un certificado en relación al concurso de recortadores de San Sebastián de la Sociedad NUEVO DESARROLLO DE ANOETA y firmado por su hermano Pablo en la que se indica que no se le ha entregado ninguna documentación en relación al concurso de recortadores de San Sebastián: lo lógico es presentar la documentación al Gobierno Vasco y la presentación del justificante de la presentación a la Empresa Gestora; NUEVO DESARROLLO DE ANOETA es una Empresa que explota la plaza de toros de San Sebastián que pertenece al holding en el que está integrado MARTINEZ FLAMARIQUE; en el mismo burofax alega lo mismo en relación al concurso de recortadores de San Sebastián; los permisos han de presentarse ante la Administración y una vez verificado debe de haber un justificante para la empresa con la que contratan que es MARTINEZ FLAMARIQUE; en relación al concurso de recortadores de Santander el plazo de presentación de la solicitud es de 10 días; el burofax lo pone en nombre de MARTINEZ FLAMARIQUE; la primera situación que se produce es que les envían a MARTINEZ FLAMARIQUE un burofax indicando que no se han cumplido los plazos; hablando con Santander les indican que no tienen constancia alguna de que se haya entregado la documentación; en Tudela a 10 días de las fiestas se encuentran que carecen de toda documentación relacionada con permisos, ni ganaderías ni nada; en Santander estaban a un día de cumplir el plazo, tuvieron conversaciones con la plaza de Santander para saber si se había presentado la documentación y no les dijeron nada, cuando mandaron un burofax a GL que es justo cuando se produce el vencimiento de los plazos les comunicaron a Santander que trabajarían con ellos porque creían que GL iba a incumplir; MARTINEZ FLAMARIQUE no tiene comunicación alguna de que se hayan solicitado los permisos de Bilbao y de San Sebastián; ellos hablaron con la Comisión Municipal de Santander; los permisos los tenían que tramitar ante el Departamento de Interior; en relación a los correos electrónicos de 9 de julio con RUEDO ARTE explica que estaba MARTINEZ FLAMARIQUE muy preocupada con el retraso y la inactividad de GL; en relación a los festejos populares de Tudela y con exhibición de los documentos 44, 45 y 46 de la demanda: no sabe si contestó personalmente a los correos electrónicos del Sr. Jose Daniel ; respecto a si en el contrato de los festejos populares de Tudela sobre si se obligaba a GL a tramitar los permisos, él entiende que sí es un concepto que tiene claro; documento 27 de la contestación a la demanda que tiene un borrador de acuerdo entre el Ayuntamiento de Tudela y MARTINEZ FLAMARIQUE en relación a los festejos populares de Tudela: la forma de negociar es la siguiente, tras el acuerdo era el Ayuntamiento el que les indicaba una serie de ganaderías que les gustaría participaran en la feria de Tudela y MARTINEZ FLAMARIQUE se encargaba de contratar a esas ganaderías, pedir los permisos, poner la infraestructura, traer los bueyes, poner los pastores y esa era la labor que tenía que hacer GL cuando les contrataron; GANADERIA LA PARTE era la encargada en el año 2010 de tramitar los permisos; los permisos, al final se arregló porque estaban fuera de plazo, y fueron entregados por el Ayuntamiento o por MARTINEZ FLAMARIQUE; siempre han pagado a las ganaderías de los festejos populares; los festejos se celebraron pero le consta que a costa de pedir favores porque era un caso excepcional; contrataron con RUEDO ARTE como medida de urgencia y porque conocían a RUEDO ARTE del año 2009 en Logroño.

En relación al contenido de la reunión de Marzo de 2010 lo recuerda: MARTINEZ FLAMARIQUE quiere organizar un concurso de recortes y el Sr. Jose Daniel se dirige a MARTINEZ FLAMARIQUE y habla de la posibilidad de organizar los concursos de recorte; pero el Sr. Jose Daniel nos insiste de una manera muy intensa que quiere intervenir en los festejos populares, es decir, en las vacas porque tiene una ganadería y quiere meter sus productos y porque tiene un corretaje; el interés de MARTINEZ FLAMARIQUE eran los recortes y lo otro lo venían haciendo mal que bien; ante la posibilidad de quitarse trabajo aceptaron hacer otro contrato independiente con el señor Jose Daniel en relación a los festejos populares de Logroño y de Tudela pero su primera intención e interés era el de organizar los concursos de recorte que no lo habían hecho nunca; en relación al concurso de recortes se le dijo al Sr. Jose Daniel que él podría aportar las ganaderías que quisiera siempre que estuvieran dentro de unos baremos de calidad; en cuanto a los concursos de vacas y espectáculos de este tipo MARTINEZ FLAMARIQUE advirtió que ellos tenían la obligación de cumplir el acuerdo con el Ayuntamiento, es más, cree que llegaron a decirle que en el Ayuntamiento de Tudela les habían indicado hasta ese momento a MARTINEZ FLAMARIQUE qué ganadería tenía que venir, puede que le dijeran que intercederían ante el Ayuntamiento para poner o facilitar a sus productos pero en ningún caso se lo garantizaron; en esa reunión el Sr. Jose Daniel ya sabe que no puede elegir la ganadería que iba a intervenir, además cree que lo sabía de antes porque él ha vivido en Tudela; con exhibición del documento 43 de la contestación a la demanda (correo de 7 de Julio): es un requerimiento de información a las plazas de Bilbao y Santander no recibiendo ninguna información de D. Jose Daniel ; el Sr. Vicente sí le comunicó hacia el 1 de Julio que tras la reunión habían llegado a un acuerdo el Ayuntamiento de Tudela y GL en relación al reparto de ganado; desde entonces no reciben comunicación alguna del Sr. Jose Daniel en relación a la contratación de las ganaderías, pastoreos, seguros etc. a fecha 9 de Julio; el plazo de presentación de los documentos para la autorización de los documentos es de veinte días en Navarra; el primer festejo de vaquillas era el 24 de Julio y a fecha 4 de Julio no tenían nada; en relación a los contratos de recortadores a fecha 14 de Julio que es cuando resuelve el contrato, el día 24 de Julio tenía un contrato de recortadores en Santander, según el contrato el Sr. Jose Daniel tenía que aportar ganadería, permisos, recortadores, ellos querían quitarse ese trabajo de encima y no habían hecho nunca recortadores; a fecha 14 de Julio y a pesar del requerimiento del 7 de Julio no tenían información alguna respecto a la ganadería, recortadores, permisos que iba a intervenir en Santander; en Tudela el día 25 de Julio era el día de los recortadores a día 14 de Julio no sabían nada de la ganadería o recortadores; SS y Bilbao eran los días 18 y 28 de Agosto a fecha de la resolución no tenían conocimiento de nada de ganaderías ni de recortadores y que temían que iba a pasar lo mismo que en Tudela, a su juicio había un incumplimiento del contrato y por eso se manda el burofax.

- Testifical del Sr. Isidro (DVD VIII 26' 00 ''y ss.) destacando:

- No le consta que GL se pusiera en relación con el Ayuntamiento de Santander para la documentación del concurso de recortadores; él le ilustró al Sr. Jose Daniel el 14 de Junio en relación a la documentación que tendría que presentar en el Departamento de festejos del Gobierno Autónomo de Cantabria para el festejo de recortes y luego ya no ha tenido más referencias; el motivo del envío del correo electrónico el día 7 de Julio a D. Jorge es que hay un plazo para la presentación de la documentación y no acababa de llegar la documentación; en el primer y único correo que le envió al Sr. Jose Daniel ya le indicó toda la documentación necesaria para presentar; no recuerda haber recibido del Sr. Jose Daniel ningún correo el día 13 de Julio, lo que sí recuerda es que no ha recibido ninguna documentación en torno al concurso de recortadores; lo que está claro es que ni al Ayuntamiento de Santander ni al Gobierno de Cantabria le consta haber recibido la documentación para la obtención del permiso; el día 14 de Julio se cumplió el plazo de diez días de antelación para presentar la documentación según la legislación de Cantabria; la documentación que se exige, entre otros, son los contratos con los recortadores; al prescindir de LAPARTE, RUEDO ARTE organizó el festejo; tuvieron que pedir favor al Gobierno de Cantabria para poder presentar la documentación fuera de plazo y les dieron tres días más de prórroga; él no conoce a GL ni ha hablado con ellos.

El plazo máximo de presentación es de 10 días antes que el festejo que lo era, el de recortadores en Santander, el día 24 de Julio; el día 14 de Julio no tenía nada del Sr. Jose Daniel , ninguna documentación; a 14 de Julio no pudo presentar nada en el Gobierno de Cantabria puesto que se lo estaban reclamando a la Plaza de toros de Santander; la primera vez que se presenta la documentación para el día 24 de Julio es con fecha posterior al 24 de Julio y a través de él y con la Empresa RUEDO ARTE .

- Testigo D. Alfonso (DVD VIII 5' 44'' y ss.) destacando:

- Jefe de la Seccion de Juegos y Espectáculos del Gobierno de Navarra y lo tenía tal cargo en el año 2010; su sección tramita los expedientes para los espectáculos taurinos, entre ellos los festejos populares y recortadores, a fin de que la Dirección General resuelva; la antelación de la documentación según el reglamento es de 25 días naturales aunque no siempre se cumple; la única limitación es que el Departamento ha de resolver diez días antes de que se celebre el espectáculo; cree que en otras administraciones se actúa igual; respecto a los documentos para festejos populares lo que se solicita es un reglamento del concurso con las condiciones no se requiere la presentación de los contratos de recortadores sino la designación del nombre del profesional taurino o del director de lidia; con exhibición de los documentos 12 a 18 de la contestación a la reconvención la documentación que se le exhibe es la necesaria para garantizar que una ganadería pueda participar en un festejo popular.

La norma general es la presentación de la documentación en el plazo de veinte días antes del festejo; si no se presenta documentación no hay posibilidad de efectuar subsanación alguna; a fecha de 14 de Julio de 2010 en relación a los festejos de Tudela su Departamento no tiene constancia de ningún tipo de documentación presentada por GL

Con la base precedente se aborda el presente recurso.

Examen del recurso.-

I.-) Se examinan de forma conjunta los motivos de apelación consignados bajo los números 1.-, 2.-, 4.- y 5.- del FJ PRIMERO.

Se examinan de forma conjunta al estar asociados todos los motivos al contrato FP 2010/07: imputación del incumplimiento; procedencia de su resolución por parte de MARTINEZ FLAMARIQUE; la improcedencia de indemnización alguna a cargo de MARTINEZ FLAMARIQUE y cláusula de condicionalidad en el contrato R 2010/07.

El Tribunal considera acreditado que la selección de ganadería en los festejos populares de Santa Ana correspondían inveteradamente al Ayuntamiento de Tudela en exclusiva y desde hace mucho tiempo.

El Tribunal ha llegado a esta conclusión a la luz del interrogatorio de D. Felipe , y de las testificales de D. Pablo ; D. Pablo ; D. Vicente y D. Jorge destacando la Sala, por su condición de Concejal de Fiestas Populares de Tudela y de Director de la Escuela Taurina de Tudela y, en consecuencia, por su objetividad y por su cualificación en este punto, las declaraciones ofrecidas por el Sr. Valeriano y por el Sr. Pablo .

La posición expresada como testigo en el acto del juicio por parte del Concejal de Tudela Sr. Valeriano ya quedó de manifiesto en el correo electrónico aportado como documento 35 de la demanda (folio 122) de fecha 26 de Junio de 2010 y enviado a la parte demandante, correo en el que manifiesta su sorpresa y contrariedad cuando a la vista de 'la lista de ganaderìas para los encierros y suelta de vaquillas de nuestras fiestas (Santa Ana) cuando siempre lo ha hecho el Ayuntamiento, que es al fin y al cabo quien paga los festejos. Y así es como se ha hecho todos estos años y se seguirá haciendo. Debo informarle que el programa de fiestas se aprobó el pasado viernes en la Junta de Gobierno y en él figuran las ganaderìas con las que se ha contactado y con las que el Ayuntamiento ha adquirido un compromiso. Repito, la elección de ganaderías siempre la ha hecho el Ayuntamiento y no se porqué ha tomado Vd. esta decisiòn sin nuestro conocimiento (......)'.

Resulta inimaginable y, en consecuencia contrario a la razón, que GL tanto en la reunión previa del mes de marzo de 2010 como en la fecha de suscripción del contrato FP 2010/07, desconociera este extremo y ello habida cuenta de su condición de profesional de la ganadería en el ámbito taurino, por estar ubicada su ganadería en la localidad de Marcilla en la Ribera y a escasos kilómetros de Tudela y por haber vivido incluso D. Jose Daniel en la localidad de Tudela.

Por lo demás resulta significativo que en el contrato FP 2010/07, en cuanto a la designación de las ganaderías, se guarda silencio y, por contra, en el contrato marco R 2010/07 sí se recogiera en su clausulado de forma expresa que GL era la que iba a aportar y comprar el ganado para los festejos de recortadores.

Para justificar lo precedente el Tribunal se remite a la ESTIPULACION SEGUNDA del contrato R2010 /07 (documento 22 de la contestación-reconvención a los folios 334 y ss del Tomo I) en la que, entre otros gastos a sufragar por GL en el marco de los festejos con recortadores se contiene:

'Compra de los toros participantes en el festejo'.

Del conjunto de correos electrónicos correspondientes al año 2010 cruzados entre D. Jose Daniel de GL S.L. y D. Samuel de MARTINEZ FLAMARIQUE S.A., y que se aportan como documentos números 9 y ss. del escrito de demanda o documentos 7 y ss. de la contestación-reconvención, de ninguna forma se infiere que en la reunión de marzo de 2010 entre GL y MARTINEZ FLAMARIQUE se acordara o se prometiera formalmente que la primera sería la encargada de aportar el ganado para las fiestas populares de Santa Ana de Tudela.

En relacion a la reuniòn de marzo de 2010, en el documento nùmero 16 del escrito de contestación-reconvención (folios 327 y 328 de las actuaciones) únicamente consta en el punto 6) 'pendiente de negociación con el Ayuntamiento'. Esto es, un compromiso para intentar llegar a un acuerdo con el Ayuntamiento de Tudela, pero en ningún caso tal compromiso de futuro para una negociaciòn tiene el valor jurídico y contractual de una cláusula expresamente incluida en el contrato FP 2010/07 en la que específicamente se incluyera la facultad de GL de seleccionar y presentar las reses de las ganaderías que ella quisiera.

La situación creada en torno a la elección de las ganaderías para los festejos populares de Santa Ana originó preocupación entre el Concejal de Festejos del Ayuntamiento de Tudela y D. Samuel en nombre de MARTINEZ FLAMARIQUE S.A., como resulta de los correos electrónicos cruzados que constan en el documento 36 de la demanda (folio 124 de las actuaciones).

Ante la situación precedente, el Tribunal considera acreditada por las declaraciones prestadas en el acto del juicio en sede e interrogatorio por D. Felipe , y las testificales de D. Valeriano , D. Vicente y D. Pablo la realidad de las dos reuniones de fechas 28 de Junio y 1 de Julio de 2010 en un contexto de esfuerzo, de liberalidad o de condescendencia para con GL al objeto de lograr un acuerdo que se definió bajo la fórmula de coparticipación por GL y por Ayuntamiento de Tudela en el cometido de designación y aportación de varias ganaderías cada uno, todo ello para las fiestas populares de Santa Ana a las que se refiere el contrato FP 2010/007 rompiendo de esta forma la tradición mantenida durante años que atribuía la designación de ganaderías de forma unilateral por parte del Ayuntamiento de Tudela.

Consideramos acreditado igualmente y ello fundamentalmente por la declaración testifical de D. Valeriano que en el curso de las citadas reuniones se llegó a un acuerdo verbal, no plasmado por escrito, en relación al reparto de la designación de las ganaderías a intervenir en los festejos populares de Santa Ana durante los días 25 a 30 de Julio de 2010 ambos inclusive.

La existencia de las dos reuniones referenciadas queda plasmada asimismo en el documento 42 de la demanda (correo electrónico de 4 de Julio de 2010 enviado por D. Vicente a GL); en los documentos 27 de la contestación- reconvención (folio 349 )

Tal acuerdo no plasmado por escrito y, en consecuencia, verbal, posee a los efectos del Derecho Civil la misma eficacia vinculante que un acuerdo plasmado por escrito (vid. artículo 1278 del CC ) al no exigirse por el Derecho Civil para los contratos de la naturaleza de los que son objeto en el presente procedimiento la plasmación en un documento como requisito de forma constitutivo la forma 'ad solemnitatem'.

No consta la realidad de la contratación de ganado por parte de GL S.L. por si o en su nombre por parte del veedor Don. Faustino ni el abono de cantidad alguna por ninguna res para actuar en las fiestas populares de Santa Ana.

A preguntas del Letrado de GL fue reiterada la respuesta que dieron varios de los preguntados al respecto: efectivamente, el ganado se constituye como un elemento esencial en el festejo taurino sea cual sea.

Es importante destacar para acreditar el incumplimiento contractual de GL S.L. en relación a los festejos populares de Tudela el correo electrónico remitido el día 9 de Julio de 2010 por el Ayuntamiento de Tudela a MARTINEZ FLAMARIQUE que obra como documento número 32 de la contestación- reconvención, en el que a falta de toda noticia por parte de GL S.L. en relación a sus ganaderías y ante la falta de presentación de la documentación pertinente ante el Gobierno de Navarra para la obtención de los permisos presenta el cartel de ganaderías para los días 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de Julio.

Su texto es elocuente:

'(....) no hemos recibido en el Ayuntamiento de Tudela notificación por parte del Sr. Jose Daniel , de las ganaderías acordadas para la realización de los espectáculos taurinos (encierros y vaquillas) ni la documentación pertinente para presentar en el Gobierno de Navarra como es preceptivo con forma y fecha, para obtener los permisos pertinentes (....) nos vemos obligados a designar nosotros las ganaderías que han de intervenir en nuestros festejos taurinos.

Esta actitud ha provocado varios trastornos en la confección y posterior impresión del programa de Fiestas, ya que ha habido que cambiar ganaderìas que ya estaban programadas.

Por tanto las ganaderías para encierros y suelta de vaquillas son las siguientes: (.....)'.

El testigo D. Alfonso en el acto del juicio revelò, lo que corrobora la veracidad del texto entrecomillado precedente, que a fecha de 14 de Julio de 2010 en relación a los festejos de Tudela su Departamento no tiene constancia de ningún tipo de documentación presentada por GL.

Conclusión:

La falta de prueba de contratación de ganaderías por parte de GL S.L. unido igualmente a la inexistencia de prueba alguna acreditativa de que GL S.L. hubiera presentado la documentación pertinente ante el Gobierno de Navarra para obtener la autorización correspondiente a las fiestas populares con la antelación exigida en el Reglamento de la Comunidad Foral unido a la fecha de inicio de los festejos populares, la primera suelta de vaquillas era el día 25 de Julio de 2010, permite al Tribunal entender que fue una actuación conforme a Derecho la resolución de la relación contractual efectuada por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. por incumplimiento grave imputable a GL S.L. mediante carta enviada mediante burofax el día 14 de Julio de 2010 como consta al documento 61 de la contestación-reconvención.

Por consiguiente, si como hemos concluido, es imputable el incumplimiento previo y esencial en el contrato FP2010/07 a la actuación de GL S.L. no cabe por parte de esta última la reclamación a MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. de indemnización alguna por los perjuicios causados, en relación a los festejos populares de Tudela y Logroño, y que desglosó en el escrito de demanda en las sumas de 15.800 euros por la no organizaciòn de los festejos de Tudela y 23.000 euros por la no organización de los festejos de Logroño.

Respecto a la suma reclamada de 24.000 euros por la no organización de los festejos de recortadores el Tribunal se remite a lo que se argumenta en el epígrafe II.-) del presente FJ.

Finalizando este epìgrafe I.-) y en relación a la denominada CLAUSULA SEPTIMA 'Condicionalidad' del contrato marco de recortadores R 2010/07 suscrito entre MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. y GL S.L. el Tribunal abona la interpretación que de la citada cláusula propone MARTINEZ FLAMARIQUE S.A.

Su tenor literal fue el siguiente:

'Séptima. Condicionalidad.

La vigencia del presente acuerdo estará condicionada a la suscripción del contrato número FP2010/007 de prestación de servicios por el que MF se compromete a contratar a GL para la organización de todos los festejos populares matinales de las fiestas de San Mateo de Logroño y todos los festejos populares (sueltas de vaquillas, encierros de toros de<>y encierros de vaquillas) de las fiestas de Santiago y Santa Ana de Tudela'.

El contrato marco de recortadores se condicionaba a la contratación de GL S.L., esto es, a la suscripción con GL S.L. del contrato para los festejos populares de Tudela y fiestas de San Mateo en Logroño. Pero suscripción no es cumplimiento como parece pretender GL S.L. interpretando la cláusula antes transcrita. El Tribunal asocia la expresión 'suscripción' con el acto de formalización del contrato, es decir, con la perfección contractual plasmada en un documento, en este caso el contrato FP 2010/007.

Y lo cierto es que el contrato referido a tales eventos -el número FP 2010/07 se suscribió entre las partes considerando el Tribunal que la cláusula de condicionalidad se ha satisfecho de tal forma que la suscripción del FP 2010/007 implica la existencia de dos contratos (el número FP 2010/07 y el número R2010/07) operando en consecuencia de forma autónoma en la vida jurídica a partir de sus respectivas suscripciones.

Pero es que aun cuando, a los meros efectos dialécticos, se entendiera que la cláusula de condicionalidad ha de interpretarse en el sentido que se exige el cumplimiento del contrato FP 2010/07 y no solo la suscripción del mismo, el resultado sería el mismo para los intereses de GL S.L. toda vez que, por lo argumentado en los párrafos precedentes, el incumplimiento del contrato FP 2010/07 ha sido debido, de forma exclusiva, al comportamiento contractual de GL S.L. no contratando ni aportado las ganaderías a las que se comprometió tras la reuniones de 28 de Junio y 1 de Julio de 2010 para las fiestas de Santa Ana ni presentando en el Gobierno Foral de Navarra la documentación preceptiva para obtener la autorización administrativa para la celebración de los festejos.

II.-) Motivos de impugnación consignados bajo los números 3 y 6 en el FJ PRIMERO.

Se examinan de forma conjunta al venir referenciados ambos al cumplimiento del contrato marco R 2010/07 relativo a los concursos de recortadores en diferentes localidades (Santander, Bilbao, San Sebastián, Tudela, Salamanca y Logroño).

El cuadro de obligaciones asumidas contractualmente por GL S.L. se consignó en la CLAUSULA SEGUNDA que a continuación reproducimos parcialmente en sus extremos más interesantes.

'Segunda.- Permisos y gastos.

GL (GL S.L.) será la encargada de tramitar todos los permisos necesarios para la celebración de los espectáculos taurinos mencionados en la Cláusula Primera, figurando, la citada sociedad, como empresa organizadora.

Asimismo GL sufragará todos los gastos necesarios para realizar estos festejos, que, a título meramente enunciativo, son los siguientes:

- Compra de toros participantes en el festejo.

- Publicidad.

- Personal necesario para el correcto desarrollo del espectáculo. Así como todo el personal encargado de plaza: es decir, porteros, acomodadores (en el caso que fuera necesario), médicos, servicio de ambulancias, etc.

- Pago a recortadores y director de lidia actuantes Vestuario y premios de recortadores.

- Permisos, ambulancias, personal sanitario y seguros requeridos.

- Limpieza de la plaza.

- Todos aquellos gastos que se pudieran derivar de la organización del festejo, incluidos los impuestos, tributos y gravámenes en vigor en el momento de la celebración del espectáculo.

(.....)'.

Conforme al calendario precedente el concurso de recortadores de Santander se iba a celebrar el día 24 de Julio de 2010 y el concurso de recortadores de Tudela el día 25 de Julio de 2010 tal y como consta en la CLAUSULA PRIMERA 'Objeto del contrato'.

El Tribunal considera acreditado que a fecha de la resolución contractual (14 de Julio de 2010) GL S.L. no había contratado a ninguna ganadería para los concursos de recortadores, ni había contratado o al menos contactado verbalmente con los recortadores, ni había presentado la documentación pertinente para obtener la autorización administrativa para la celebración de los concursos de recortadores, al menos, en los concursos de Tudela y Santander, obligaciones todas ellas esenciales a las que contractualmente se había sometido.

El Tribunal ha llegado a tal convicción a la vista del interrogatorio de D. Felipe , y de las testificales de D. Aureliano de RUEDO ARTE, D. Jorge , D. Vicente ; y finalmente del Sr. Isidro .

Las manifestaciones en el acto del juicio Don. Faustino en relación a la realidad del mantenimiento de contactos verbales con diversos recortadores resulta contradicha por las declaraciones de recortadores, que manifiestan justamente lo contrario a lo mantenido por el Sr. Abel , y que obran en los documentos 47 a 57 del escrito de contestación a la demanda-reconvención.

La no presentación de documentación alguna para la obtención de la autorización administrativa para celebrar el concurso de recortadores en Santander se ha visto avalada, amén de la declaración testifical por el Sr. Isidro , a través del certificado expedido por D. Ernesto obrante como documento 45 de la contestación-reconvención.

El concurso de recortadores de Santander a celebrar el día 24 de Julio de 2010 a la noche y el concurso de recortadores de Santa Ana a celebrar el día 25 de Julio de 2010 a la mañana integraban los dos primeros concursos del bloque de seis a organizar por GL S.L. conforme su compromiso contractual. El incumplimiento por parte de GL S.L. de sus obligaciones abona la resolución contractual extrajudicial presentada por GANADERIA FLAMARIQUE S.A. mediante burofax de 14 de Julio de 2010 plasmado en el documento 61 de la contestación-reconvención.

En consecuencia, es de aplicación a GL la cláusula penal contenida en la 'SEXTA. GARANTIAS' del contrato R 2010/07 por importe de 24.000 euros y cuyo tenor literal era el siguiente:.

'Sexta.- Garantías.

A los efectos de garantizar la organización de los festejos taurinos reseñados, se establece una penalización de 24.000 euros en concepto de daños y perjuicios, que deberán ser abonados por la parte que incumpla el presente acuerdo.

(.....)'.

Constituyendo un bloque unitario la obligación contractual de organización por parte de GL de los 6 festejos de recortadores programados sin solución de continuidad desde el día 24 de julio, el primero de ellos hasta el dìa 18 de septiembre el último y frustrados al menos dos de ellos, justamente los dos primeros programados los dìas 24 y 25 de Julio, hasta el punto de tener la necesidad MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. de acudir a la contratación de RUEDO ARTE, considera el Tribunal que se ha producido un incumplimiento esencial contractual por parte de GL asimilable a un incumplimiento total, lo que empuja a aceptar la imposición a aquélla en su integridad y sin proceder a moderación alguna la cláusula penal de 24.000 euros.

Por lo razonado en los precedentes apartados I.-) y II.-) procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. acordando, en consecuencia, la revocación de la sentencia dictada en la instancia en el sentido siguiente:

1º- Desestimar íntegramente la demanda.

2º- Estimar íntegramente los pedimentos recogidos en la demanda reconvencional.

CUARTO.-

A la vista de la estimación del recurso no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Procede la imposición a GL S.L. de las costas procesales generadas en la instancia ( artículo 394.1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. contra la sentencia de fecha 25 de Enero de 2013 dictada por el Juzgado de Primera instancia número 2 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario número 1482/2010 y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida con los siguientes pronunciamientos:

1º Desestimamos la demanda formulada por GL S.L. contra MARTINEZ FLAMARIQUE S.A.

2º Estimamos la demanda reconvencional interpuesta por MARTINEZ FLAMARIQUE contra GL S.L. con los siguientes pronunciamientos:

a.-) Declarar ajustada a Derecho la resolución contractual instada por MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. mediante burofax de fecha 14 de Julio de 2010 respecto de los contratos R 2010/07 y FP 2010/07 por existir un incumplimiento contractual previo imputable a GL.

b.-) Condenar a GL S.L. de conformidad con lo recogido en la ESTIPULACION SEXTA del contrato R 2010/07 al pago a MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. del importe de 24.000 euros más los intereses legales que correspondan desde la presentación de la demanda.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la alzada.

Procede la imposición a GL S.L. de las costas procesales generadas en la instancia.

Devuélvase a MARTINEZ FLAMARIQUE S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895 0000 00 3122 13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.