Sentencia Civil Nº 179/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 773/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00179/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 773 /2012

SENTENCIA Nº

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a quince de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1279/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 773/2012, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 , EN MADRID, representada por el procurador D. ANTONIO ÁNGEL SÁNCHEZ-JÁUREGUI ALCALDE, y asistida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER DESCALZO BENITO, y como apelada REHABILITACIONES Y OBRA NUEVA ARKITEC, S.L., representada por la procuradora Dña. MIRIAM RODRÍGUEZ CRESPO, y asistida por la Letrada Dña. LARA MARTINS MUÑOZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la procuradora doña Miriam Rodríguez Crespo en nombre y representación de REHABILITACIÓN Y OBRA NUEVA ARKITEC S.L. y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el procurador don Antonio Ángel Sánchez-Jaúregui Alcaide en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 , y aplicando la compensación judicial, debo condenar y condeno a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 la cantidad de once mil trescientos ochenta y tres con treinta y un céntimos (11.383,31.-€) con los expresados intereses, imponiendo a la demandada el pago de las costas de la demanda y sin hacer expresa imposición de las costas de la reconvención'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 , EN MADRID, al que se opuso la parte apelada REHABILITACIONES Y OBRA NUEVA ARKITEC, S.L., quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación la parte COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 NÚMERO NUM000 , EN MADRID, presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de abril de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por Rehabilitación y Obra Nueva Arkitec, S.L. (Arkitec), contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 , de Madrid, pretendía la condena de la demandada al pago de 21.883' 81 €, correspondiente al importe de la última certificación emitida con motivo de las obras de rehabilitación del referido inmueble, en virtud de contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes en 24 de Octubre de 2007, y sobre un presupuesto de 250.340' 57 €, posteriormente ampliado hasta la cantidad de 354.554' 1 €, totalmente satisfecha a excepción del montante que ahora se reclama, y a pesar de que la última certificación fue aprobada por la dirección facultativa. Asimismo, se reserva el derecho a reclamar la cantidad que se devengue por el impuesto de obra, que corresponde soportar a la Comunidad.

La demandada se opuso a la pretensión, y formuló además demanda reconvencional, alegando que Arkitec incumplió en más de un año el plazo previsto para la conclusión de las obras, pues incluso cuando se convinieron las ampliaciones de presupuesto se había rebasado ya el plazo inicialmente pactado. Por lo que solicitaba la absolución de las pretensiones deducidas de contrario y, subsidiariamente, la compensación de la cantidad reclamada en la demanda principal con la suma correspondiente a la penalización por retraso, a tenor de la cláusula penal convenida, y que calcula en 16.850 €.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia razona que la última certificación de la obra aportada por Arkitec, y reconocida y aprobada por el arquitecto director de la obra don Avelino , garantiza la corrección del trabajo ejecutado, sin que conste queja alguna opuesta por la Comunidad de Propietarios, que tampoco ha acreditado la incorrecta ejecución que ahora opone. Respecto del incumplimiento del plazo previsto para la ejecución de los trabajos, debe partirse del plazo pactado de seis meses a contar desde la instalación de los andamios, que se produjo el 22 de Diciembre de 2007, fijando Arkitec como momento de inicio de los trabajos el 4 de Enero de 2008. Arkitec alega que no se cumplió el plazo como consecuencia del incremento de partidas de obras presupuestadas, y la Comunidad lo atribuye a la falta de planificación de la reconvenida. Que, sin embargo, se retrasó el inicio de las obras, como consecuencia del correlativo retraso en el primer pago comprometido, de 55.019' 6 €, que no se completó hasta el 25 de Febrero de 2008, e incumplimiento del deber de proporcionar un lugar adecuado para acopio de materiales y de ropas y útiles de los trabajadores, lo que no se produjo hasta Marzo de 2008, como consta en el Acta de obra número 1, fijándose como fecha de comienzo de las obras el 5 de Marzo. En cuanto a la conclusión de los trabajos, la última certificación se emitió el 3 de Junio de 2009, es decir, quince meses después de la fecha de inicio, pese a haberse pactado un plazo de seis meses. Que en las Actas de obra hay menciones continuas a la necesidad de que Arkitec cumpla con un plan de obra adecuado, o a la lentitud de ritmo de las obras (Actas NUM002 y NUM003 ), extremos ratificados en juicio por el arquitecto que supervisó las obras don Avelino . A principios de Septiembre surgió una incidencia por aparición de defectos estructurales en la planta cuarta, según Acta nº NUM001 de 3 de Septiembre, para cuya subsanación de elaboró proyecto por arquitecto, cuya confección y aprobación provocó que no se iniciara la obra de subsanación hasta el 4 de Diciembre de 2008. No obstante, durante los meses intermedios continuaron realizándose otros trabajos inicialmente contratados, según resulta de las certificaciones 6, 7 y 8. Por ello, no se considera que la incidencia relativa a la estructura justifique un retraso en la ejecución. No obstante, sí resulta probado que hubo una considerable ampliación del volumen de obra, pues sobre un presupuesto de 250.340' 57 € finalmente el volumen realizado ascendió a 320.655' 14 €, incluso una vez excluidas partidas inicialmente contratadas pero no acometidas, lo que supone un incremento de volumen de obra próximo al treinta por ciento, e implica que el plazo inicialmente previsto de seis meses deba ampliarse hasta ocho meses. Considerando que en la obra se emplearon un total de quince meses, resulta que restan siete meses de retraso imputables a la constructora, y habiéndose pactado una penalización de 50 € por día procede aplicar esa penalización por un total de 10.500 € correspondiente a 210 días de retraso. Por todo lo cual, estimando íntegramente la demanda principal, y parcialmente la demanda reconvencional, se condena a la Comunidad de Propietarios a pagar a la actora la suma de 11.383' 31 €, sin interés moratorio por haberse cuantificado en sentencia el importe de la deuda, condenando a la Comunidad a pagar las costas de la demanda principal, y sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas por la demanda reconvencional.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación la Comunidad de Propietarios, e igualmente impugna la sentencia Arkitec.

TERCERO.- Considerando que el recurso de apelación presentado por la Comunidad de Propietarios no se dirige frente al pronunciamiento principal de la sentencia, resulta conveniente comenzar con el examen de la impugnación, mediante la que sí se insta por Arkitec la revocación del pronunciamiento que condena a la Comunidad al pago de 11.383' 31 €, solicitando se desestime íntegramente la demanda reconvencional planteada por dicha Comunidad, imponiendo a ésta por tanto la obligación de pagar la totalidad de la suma reclamada en la demanda principal. Se insta también la revocación de la sentencia para que se condene a la demandada principal a satisfacer los intereses devengados por la cantidad adeudada.

Argumenta Arkitec que la estimación parcial de la demanda reconvencional vulnera los arts. 1124 , 1152 , 1091 y concordantes Cc ., en relación con las normas sobre distribución de la carga de la prueba del art. 217 L.E.c . Que la cláusula penal debe ser objeto de interpretación restrictiva, y su aplicación exige que la reconviniente demuestre dos presupuestos: primero, que al finalizar la obra subsisten los motivos que determinaron el pacto de cláusula penal y, segundo, que el retraso en la ejecución de la obra se debe a la constructora reconvenida. Que, una vez iniciada la obra, se comprobó que su alcance difería abiertamente del previsto en la memoria redactada por el arquitecto don Avelino , contratado por la Comunidad, y así se reflejó en escrito de 15 de Julio de 2008 enviado por Arkitec a la Comunidad, y previa reunión de 25 de Junio. Que la necesidad de retrasar las obras, justificada hasta el día 5 de Marzo, y la previsión de ampliaciones de obra desde un primer momento, alteraron los presupuestos que determinaron el pacto de cláusula penal.

Las alegaciones de Arkitec sobre las causas que retrasaron el inicio de las obras son irrelevantes, pues ya la sentencia apelada declara justificado el retraso en el inicio hasta el día 5 de Marzo de 2008. En todo caso, ni el retraso en el comienzo de las obras, ni la ampliación de partidas, desvirtuó la eficacia del pacto de cláusula penal, y exclusivamente incidieron en retrasar el dies a quo del cómputo del plazo pactado de seis meses, o en la ampliación del tiempo total de ejecución en proporción al volumen incrementado, como ya lo hace la sentencia impugnada, persistiendo por lo demás la referida cláusula en sus propios términos. Como luego se dirá, la ampliación de obra constituye hecho extintivo respecto de una parte de la penalización por retraso, en proporción al volumen del incremento de obra, pero no desnaturaliza el pacto de cláusula penal.

En cuanto a la demora en la desinstalación de los aparatos de aire acondicionado, o el retraso en acometer la limpieza de la fachada, aunque pudieran condicionar la organización de la obra, o la decisión de acometer primero una u otra partida, no consta que produjeran paralización en el avance general de los trabajos.

Las patologías estructurales aparecidas durante la fase de ejecución, y no previstas en la memoria inicial, efectivamente condujeron a elaborar un proyecto de obra, visado por el Colegio de Arquitectos, confeccionado por arquitecto designado por Arkitec, resultando irrelevante que no fuera elaborado por el arquitecto de la Comunidad, don Avelino , quien por lo demás no consta interviniera como Dirección Facultativa de la obra, sino como mero supervisor material de la misma tras confeccionar una memoria. Pero sucede que, como razona la sentencia apelada, desde la aparición de la patología estructural hasta que se inició la subsanación continuaron ejecutándose otras partidas de la obra, tal como resulta de las certificaciones emitidas en Septiembre, Noviembre y Diciembre de 2008, en relación con la declaración testifical prestada por el arquitecto supervisor de la obra, don Avelino , que describe y concreta que en aquél momento existían diversas partidas que ni siquiera se habían iniciado, por ejemplo las correspondientes a interiores de las viviendas, y que fueron atendidas en tanto se obtenía el proyecto de subsanación de la estructura y se iniciaban los trabajos correspondientes. La mera lectura de las expresadas certificaciones descriptivas de los trabajos ejecutados durante ese periodo evidencia que no se paralizó la ejecución de la obra.

Además de lo anterior, el plazo invertido en los trabajos de subsanación de la estructura ha sido ya computado dentro del plazo ampliatorio de dos meses que la sentencia apelada adiciona a los seis meses inicialmente pactados. Pues el coste de los trabajos estructurales forma parte integrante de los trabajos de ampliación, que elevaron el precio total de la obra desde 250.340' 57 € hasta 320.655' 14 €, lo que equivale a un incremento de volumen aproximado al treinta por ciento, y ese mismo volumen ha sido incrementado en el plazo total convenido para la ejecución, equivalente a dos meses.

Considera el apelante que la lectura de las actas de obra pone de manifiesto la contratación de nuevos anexos de obra, como sucede por ejemplo en las actas números 12 o 15, o que existieron incidencias por falta de toma de decisiones de la Comunidad de Propietarios o ausencia de la dirección facultativa, así en el acta número 16, en relación con los documentos números 9 y 10 de la contestación, en los que se evidencian discrepancias surgidas entre el arquitecto don Avelino y la constructora Arkitec. No obstante, ni de tales documentos, ni del examen conjunto de los mismos en relación con la totalidad de las actas de obra y comunicaciones intercambiadas entre las partes, aparece justificada la demora en la conclusión de las obras, más allá de los ocho meses que previene la sentencia apelada. Los anexos o ampliaciones a la obra adicionados en la fase de su ejecución han sido ya contemplados, por su repercusión en el precio total añadido sobre el presupuesto inicial, y se han traducido en una ampliación de dos meses del tiempo necesario para su ejecución. Las discrepancias con el arquitecto especificadas por el apelante se refieren a la confección de certificaciones de obra. La supeditación del inicio de algunas partidas a la aprobación de la propiedad efectivamente obliga a diferir el trabajo afectado hasta la obtención de aprobación, pero ello no excluye el avance de otras de las muchas partidas contratadas en la obra. Y finalmente se alude a la ausencia de una semana del arquitecto, que motivó la espera en el desmontaje de un andamio, pero ello no conlleva la paralización de otras partidas de obra durante esa semana, de modo que únicamente se habría producido una alteración del momento de ejecución de unas u otras partidas, y no un retraso global de los trabajos. El razonamiento que subyace al respecto en la sentencia apelada, y que ahora se reproduce, apunta a que la gran diversidad de partidas de obra incluidas en el contrato litigioso permitía a la constructora acometer individualmente unas u otras partidas, de forma que la interrupción temporal de cualquiera de ellas no impedía la continuación de los trabajos en otras unidades de obra. Además de ello, tanto de la declaración testifical de don Avelino , como de las actas de obra unidas a la demanda, se desprende que Arkitec fue repetidamente requerida por la lentitud de los trabajos, así como por la falta de eficacia en la organización en su ejecución, según criterio del expresado arquitecto.

No es cierto que incumba a la Comunidad de Propietarios la carga de probar que el exceso de tiempo empleado en ejecutar la obra (que se extendió a quince meses sobre los seis previstos), fuera imputable a negligencia de Arkitec. Cuando la cláusula penal no se asocia a un cumplimiento de la obligación defectuoso o parcial, sino a un cumplimiento moroso, la mera constatación objetiva del exceso temporal genera ya una apariencia de incumplimiento de la obligación. Y, objetivado el retraso, como ahora ocurre, es el obligado (Arkitec) el que soporta la carga de demostrar que esa demora se produjo por causas ajenas a su culpa o negligencia. En igual sentido, considerando que en la demanda reconvencional se ha justificado el hecho objetivo de la demora en la ejecución de la obra, como premisa pactada para la aplicación de la cláusula penal, incumbe a Arkitec la carga de demostrar que ese retraso no le es imputable, como hecho extintivo de la pretensión reconvencional ( art. 217.3 L.E.c .). Sin embargo, no existe prueba cierta justificativa del retraso, con la sola excepción del mayor volumen de obra ejecutado a consecuencia de ampliaciones pactadas, de forma que el hecho controvertido permanece incierto en perjuicio de Arkitec ( art. 217.1 L.E.c .).

Tampoco concurren circunstancias fácticas o jurídicas sobrevenidas que excluyan la aplicación de la cláusula penal. Arguye la apelante que las ampliaciones pactadas sobre el volumen de obra presupuestado desvirtú

an las premisas sobre las que se pactó la cláusula penal. De aceptarse el argumento, cualquier adición de partidas en un contrato de arrendamiento de obra haría inútil las penalizaciones por demora pactadas por las partes. Por el contrario, la consecuencia de las ampliaciones de obra pactadas entre los ahora litigantes consisten en justificar la demora de hasta dos meses en la conclusión de las obras, como causa exoneradora para Arkitec por ese periodo de retraso, pero subsiste otro retraso adicional de siete meses que no queda justificado mediante esas ampliaciones, ni por otras causas diferentes, que es el que genera la obligación de indemnizar con arreglo a la sanción concertada.

CUARTO.- Arkitec impugna también el pronunciamiento de la sentencia que absuelve a la Comunidad de Propietarios de la obligación de pago de intereses moratorios, con fundamento en haberse liquidado el importe debido al tiempo de dictarse la sentencia.

Es cierto que la cantidad definitivamente adeudada por la Comunidad de Propietarios demandada no era líquida al tiempo de interposición de la demanda, sino que se ha liquidado con motivo de dictarse la sentencia una vez aplicada la compensación debida por retrasos en la ejecución. Sin embargo, aplicando la doctrina sentada por el T.S. en Ss. 20.May.2004 , 18.Feb.1994 o 5.Abr.1992 , el supuesto que se enjuicia no se adapta al automatismo en la aplicación del principio in illiquidis non fit mora, pues a través de la sentencia se constata el derecho a la obtención de una cantidad que, con anterioridad a tal resolución, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así la completa satisfacción de sus derechos exige que se le abonen los intereses de tal suma, como frutos civiles de aquello que previamente le pertenecía, aún cuando sea menor de la cantidad por él reclamada, desde el momento en que se procedió su reclamación judicial.

QUINTO.- El recurso de apelación presentado por la Comunidad de Propietarios se dirige frente al pronunciamiento de la sentencia que condena a dicha parte al pago de las costas causadas por la demanda principal, denunciando infracción de lo dispuesto en el art. 394 L.E.c . Alega que la sentencia apelada no ha estimado íntegramente la demanda principal, de un lado porque desestima la pretensión de pago de intereses moratorios sobre la cantidad que se dice debida a Arkitec, y de otro lado porque la estimación de la demanda no puede entenderse íntegra cuando ha resultado minorada a través de la demanda reconvencional, al encontrarse ambas estrechamente relacionadas entre sí.

Tal como argumenta la apelante, las pretensiones respectivas de las demandas principal y reconvencional están estrechamente ligadas entre sí, en cuanto ambas pretenden unívocamente la liquidación del contrato de arrendamiento de obra concertado entre las partes, mediante la cuantificación de las sumas debidas por la prestación del contratista, y su compensación con el crédito generado para la Comunidad mediante la aplicación de la cláusula penal concertada en el propio contrato. Hasta el punto de que la reclamación indemnizatoria derivada de la cláusula penal ni siquiera exige promover demanda reconvencional, sino que podría haberse opuesto simplemente por vía de excepción, en el trámite de contestación a la demanda, como compensación judicial ex art. 408 L.E.c .

Por tanto, el cauce procesal utilizado en el presente caso no puede desviar la atención de que la estimación parcial de la demanda reconvencional entraña necesariamente la estimación también parcial de la demanda principal, cuya pretensión resulta minorada como consecuencia de oponer otra deuda generada por idéntica relación contractual, con el resultado único de cuantificar las obligaciones dimanantes de un solo contrato, que en este caso resultan a cargo de la propiedad. Lo que significa que la aplicación de la cláusula penal provoca la estimación parcial de la demanda principal, con reducción del crédito reclamado por la constructora hasta la cantidad a cuyo pago resulta condenada la Comunidad de Propietarios, y ello nos remite al apartado 2 del art. 394 L.E.c .

SEXTO.- Estimando el recurso de apelación presentado por la Comunidad de Propietarios, y estimando parcialmente la impugnación planteada por Arkitec, no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el art. 398 L.E.c .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sánchez-Jaúregui Alcaide en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 , de Madrid, y estimando parcialmente la impugnación planteada por la Procuradora Sra. Rodríguez Crespo en representación de Rehabilitación y Obra Nueva Arkitec, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, bajo el número 1279 de 2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de condenar a la Comunidad de Propietarios a pagar a Arkitec el interés legal devengado por la suma de once mil trescientos ochenta y tres euros con treinta y un céntimos desde la fecha de interposición de la demanda hasta el completo pago, y el previsto en el art. 576 L.E.c . desde la fecha del dictado de la sentencia en la primera instancia, así como declarar parcialmente estimada la demanda principal formulada por Arkitec sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en la primera instancia, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha resolución, y sin hacer tampoco expresa condena en las costas ocasionadas en esta alzada.

Procédase por quien corresponda a la devolución de los depósitos constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.