Sentencia Civil Nº 179/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 486/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00179/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 486/2012

Autos nº: 1534/2010

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles

P. Apelante: DÑA. Felisa

Procurador: DÑA. MARTA SANZ AMARO

P. Apelada: D. Carmelo

Procurador: D. ALBERTO NARCISO GARCÍA BARRENECHEA

Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

S E N T E N C I A Nº 179

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés

Ilma. Sra. Dña. María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 6 de marzo de 2013

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 1534/2010; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DÑA. Felisa , representada por la Procuradora DÑA. MARTA SANZ AMARO; y de otra, como parte apelada, D. Carmelo , representado por el procurador D. ALBERTO NARCISO GARCÍA BARRENECHEA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO , que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 22 de diciembre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Felisa , representada por la Procuradora Dña. Yolanda Fernández Gómez, contra D. Carmelo , representado por el Procurador D. Alberto García Barrenechea, debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

Primero.- El divorcio del matrimonio de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio.

Segundo.- Los hijos menores de edad quedarán en compañía y bajo la custodia de D. Carmelo , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos progenitores.

Tercero.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarles, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos; y en caso de desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21.00 del domingo, momento en que deberán ser reintegrados los menores al domicilio de los mismos.

.- Todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, en que serán reintegrados al domicilio de los menores.

.- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores. A falta de acuerdo entre los padres, se fija el siguiente régimen.

Semana Santa: Los menores pasarán las vacaciones de Semana Santa en compañía de uno de los progenitores, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares.

Navidad: Se considerará dicho periodo como los días que van desde el último día lectivo de diciembre hasta el día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases, en enero. Tal periodo se dividirá en dos: uno primero que irá desde las 20.00 del último día lectivo de diciembre hasta las 21.00 horas del día 30 de diciembre; y un segundo desde las 21.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20.00 del último día festivo de enero inmediatamente anterior al comienzo de las clases. A cada progenitor le corresponderá uno de dichos periodos, a su elección, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los años pares, debiendo comunicarse un progenitor al otro su elección con un mínimo de un mes de antelación.

Verano: Para las vacaciones de verano se establecen dos periodos, el primeros desde las 20.00 del último día lectivo hasta el 31 de julio a las 20.00; y el segundo desde las 20.00 del día 31 de julio hasta el día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar a las 20.00, correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los años pares. Ambas partes habrán de comunicarse su elección con, al menos, dos meses de antelación.

Durante estos periodos se interrumpe las estancias de fin de semana. Los progenitores deberán comunicarse recíprocamente el lugar, dirección y teléfono donde pasen con su hijo esos periodos; facilitando en todo momento el progenitor que se encuentre en compañía del hijo, la comunicación por cualquier medio con el otro progenitor.

Cuarto.- En concepto de pensión alimenticia del hijo, Dª Berta abonará a D. Carmelo la cantidad de quinientos euros (500€) mensuales, a razón de 250 euros por hijo, por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, de acuerdo con el porcentaje publicado anualmente por el INE u organismo que le sustituya.

Igualmente Dª Berta sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como los viajes escolares o de estudios de cuantía superior a 70 euros, los tratamientos médico- quirúrgicos u ortopédicos no cubiertos por la Seguridad Social o Mutualidad equivalente de uno u otro progenitor, las clases extraescolares, los estudios superiores, cursos de especialización, másters, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto, y el importe del mismo, para su aprobación, y en caso de no ser aceptado resolvería este juzgado.

Quinto.- Se atribuye la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, en este caso a D. Carmelo , pudiendo el otro cónyuge, si no loo ha hecho ya, retirar los objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario, tanto de lo que permanece en la vivienda, como de lo que extraiga el que la abandona. D. Carmelo deberá hacer frente al pago del alquiler de la vivienda y de aquellos gastos que ocasione la vivienda.

Sexto.- Se disuelve el régimen económico matrimonial.

No se hace expreso pronunciamiento en relación con las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Felisa , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

CUARTO.- Mediante providencia de fecha 13 de junio de 2.012 se señaló el día 5 de marzo de 2.013 para deliberación, votación y fallo.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente no ha ofrecido a la Sala razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia y hagan aconsejable, en beneficio de los hijos, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado el juzgador de instancia del privilegio del principio de inmediación y practicarse una serie de pruebas suficientes, así como el examen de las actuaciones, pues concurre un dato objetivo: el abandono de hecho del domicilio familiar, acudiendo a él pero sin pernoctar en el mismo, y por lo tanto supone ello consolidar una situación de hecho y prolongada en el tiempo que debe tener su consecuencia legal; sin que sirva de pretexto la tardanza en 1ª Instancia, dada la interposición de la demanda y la Sentencia de instancia, puesto que en esta materia matrimonial, y ante la crisis de la misma, ofrece nuestro ordenamiento jurídico distintas vías para solventar dichos problemas de tardanza, como son las medidas previas antes de la interposición de la demanda de divorcio o coetáneamente con la misma solicitar medidas provisionales que la demandante no utilizó; como tampoco resultan determinantes a los efectos pretendidos las demás alegaciones formuladas por la recurrente; y sin que, además, se evidencie que de la convivencia de los hijos menores con su padre se desprenda factor negativo en perjuicio de los mismos; como tampoco que la alternativa materna sea más beneficiosa para ellos.

Por todo ello no concurre infracción alguna del artículo 92 del Código Civil en relación a la atribución de la guarda y custodia de los menores con el padre acordada en 1ª Instancia.

SEGUNDO.- Dadas las circunstancias personales del demandado, de nacionalidad extranjera, con familiares lógicamente en otros países; y siendo la madre de los menores de nacionalidad y residencia en España, procede establecer una medida cautelar o adicional de prohibición de salida del territorio nacional del padre en compañía de sus hijos menores, salvo expreso permiso de la madre o, en su defecto, autorización judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Felisa , representada por la Procuradora DÑA. MARTA SANZ AMARO, contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2011; del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles ; dictada en el proceso sobre Divorcio número 1534/2010; seguido con D. Carmelo , representado por el Procurador D. ALBERTO NARCISO GARCÍA BARRENECHEA; debemos ACORDAR:

La prohibición de salida del territorio nacional de los menores sin el permiso expreso de la madre de los mismos o, en su defecto, autorización judicial.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia disentida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a