Sentencia Civil Nº 179/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 843/2012 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/026216

R.ape.familia L2 / E_R.ape.familia L2 843/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1191/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Rosendo

Procurador/a/ Prokuradorea:OSCAR HERNANDEZ CASADO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Jacinta

Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA SMITH APALATEGUI

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO PUEYO PUENTE

S E N T E N C I A Nº 179/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de marzo de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario LEC 2000 1191/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao ) a instancia de Rosendo apelante - demandada, representado por el Procurador ÓSCAR HERNÁNDEZ CASADO y defendido por el Letrado FÉLIX USUNAGA BELTRÁN DE GUEVARA contra Jacinta apelada (se opone al recurso) - demandante, representada por la Procuradora CRISTINA SMITH APALATEGUI y defendida por el Letrado GONZALO PUEYO PUENTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de julio de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 5 de julio de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: SE ESTIMA íntegramente la demanda presentada por Doña Jacinta y se condena a Don Rosendo a pagar a la demandante la cantidad de seis mil ochocientos trece euros con ochenta y ocho céntimos, además de los intereses legales desde la interposición de la demanda incrementado en dos puntos desde la presente resolución y las costas.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 843/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes que conviene tener en cuenta para la resolución de este recurso de apelación son los siguientes: los litigantes Dª Jacinta y D. Rosendo estuvieron casados en régimen de separación de bienes hasta que, rota la armonía matrimonial, el segundo abandonó el domicilio familiar en Marzo de 2010 y promovió a continuación demanda de divorcio que fue admitida a trámite con fecha 28 de Abril de 2010; en una de las capitulaciones los ex-cónyuges habían pactado que habrían de responder de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos; la pareja tenía contratada verbalmente desde el año 2005 una ayudante doméstica para que realizara las tareas del hogar, aunque en el año 2009 se otorgó con ella el pertinente contrato de trabajo; señalaba Dª Jacinta que entre Abril de 2010 (mes en que se admitió a trámite su demanda de divorcio) hasta Mayo de 2011 había satisfecho a dicha empleada de hogar la cantidad de 12.876,80 euros entre sueldo y seguros sociales, por lo que entendía que la mitad de ese importe, es decir, 6.438,40 euros correspondía pagarlo al demandado y así se lo reclamaba ya que durante el matrimonio habían atendido a las cargas del mismo por igual; finalmente, con fecha 29 de Noviembre de 2011 se dictó Sentencia acordando el divorcio.

Pese a la oposición del Sr. Rosendo , el Juzgado de instancia estimó íntegramente la demanda al entender que hasta la Sentencia de divorcio estaba vigente lo pactado por los cónyuges sobre las cargas del matrimonio, siendo una de ellas el sueldo de la empleada de hogar por haber sido contratada por ambos.

Resolución que es objeto de recurso de apelación por parte del demandado.

SEGUNDO.-Es obvio que el recurso debe de prosperar.

Una vez que el Sr. Rosendo abandonó en Marzo de 2010 el domicilio familiar dándose estado judicial a la conflictiva matrimonial y permaneciendo la empleada de hogar al servicio de aquél, no puede mantenerse en puridad que su sueldo constituya una carga del matrimonio a la que ambos cónyuges estén obligados a atender conforme dispone el artº 1.438 del Código Civil ; lo que está claro es que a la única que ha beneficiado su trabajo a partir de ese momento es a la Sra. Jacinta , que es la única que dispone y ordena qué funciones concretas ha de desarrollar dicha empleada de hogar dentro del ámbito del mismo, que sólo ella ocupa; en su consecuencia, se ha producido una novación contractual objetiva y tácita, pasando a ser Dª Jacinta la única empleadora, por cuanto que la empleada ya no recibe órdenes de D. Rosendo ni por tanto éste se beneficia en nada de su presencia en la casa; y es irrelevante que dicha empleada recoja a los hijos del ex-matrimonio para entregárselos al Sr. Rosendo en los periodos de visitas o los recoja cuando las mismas terminan como para que, por esa función, surja alguna obligación para el recurrente; ya que se trata de uno más de los trabajos o cometidos que a Dª Jacinta le interesa que su empleada haga para el cuidado de sus hijos, como puede hacer otros cuando los niños están en casa, y que desde luego Dª Jacinta no impide ni prohíbe.

TERCERO.-La estimación del recurso supone la desestimación de la demanda; ello implica la imposición a la demandante de las costas de la primera instancia, sin pronunciamiento expreso sobre las habidas en el recurso ( artº 394 y 398 LEC ).

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rosendo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 1.191/11 del que este rollo dimana, revocamos dicha resolución; y desestimamos la demanda promovida por Dª Jacinta contra el citado recurrente, e imponemos a la actora las costas de la primera instancia sin pronunciamiento expreso sobre las habidas en el recurso.

Devuélvase a Rosendo el depósito constituído para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0843 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.