Sentencia Civil Nº 179/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 173/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.01.2-11/002768

A.p.ordinario L2 173/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 567/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Romeo y FONTANERIA Y CALEFACCION INSSER S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:SONIA RAMOS PEÑIN y SONIA RAMOS PEÑIN

Abogado/a / Abokatua:ALBERTO RUANO ALCUBILLA y ALBERTO RUANO ALCUBILLA

Recurrido/a / Errekurritua: INMOBILIARIA INVERSORA DEL NORTE S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:JUAN CARLOS CASTRO RODRI

SENTENCIA Nº: 179/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a doce de junio de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitucion.

Vistos por la Seccion Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelacion los presentes autos de Juicio Ordinario Nº 567 de 2.011, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Durango y del que son partes como demandante INMOBILIARIA INVERSORA DEL NORTErepresentada por la Procuradora Doña Virginia Tejada Fernandez y dirigida por el Letrado Don Juan Carlos Castro Rodriguez y como demandados FONTANERIA Y CALEFACIÓN INSSER S.L y D. Romeo representados por el Procurador D. Javier Sanz Velasco y dirigidos por el Letrado Don Alberto Ruano Alcubilla, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 17 de diciembre de 2012, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tejada en nombre y representación de INMOBILIARIA INVERSORA DEL NORTE, S.L contra D. Romeo y FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN INSSER S.L, y en consecuencia:

I.- Declaro que las construcciones que ha realizado las demandadas, en el vial propiedad de INMOBILIARIA INVERSORA NORTE, S.L se han mantenido por mera tolerancia de INMOBILIARIA INVERSORA NORTE, S.L, sin que las mismas constituyan derecho ni servidumbre de paso alguno.

II.- Condeno a D. Romeo e INSSER, S.L al cerramiento y derrumbe completo de las construcciones llevadas a cabo y a restituir a su estado originario su inmueble (el muro exterior del pabellón en el caso de ambos habitáculos y la clausura de la puerta para vehículos) demoliendo por completo las construcciones realizadas y retirando los materiales del derribo y de cuantos ocupan dicha franja de terreno.

III.- Condeno a los demandados a cesar en la perturbación del uso pacífico del vial por parte de INMOBILIARIA INVERSORA DEL NORTE, S.L, debiendo D. Romeo y FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN INSSER S.L abstenerse de cerrar, obstaculizar y pasar por dicho vial, depositar mercancías, circular y estacionar vehículos en dicho vial.

Se condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de FONTANERIA Y CALEFACIÓN INSSER S.L y D. Romeo y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciendose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de 42 minutos y 12 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Don Romeo y Fontanería y Calefacción Insser, S.L., apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma se desestime la demanda interpuesta, argumentado en defensa de sus pretensiones que la prueba documental obrante en el procedimiento acredita la realidad de las manifestaciones contenidas en el escrito de oposición a la demanda y el uso pacífico y legítimo que el demandado ha efectuado sobre el suelo objeto de controversia, pues los documentos números 1 y 2 de la contestación acreditan que el terreno propiedad de la actora, en su punto cardinal Este acaba en el eje de la carretera la división entre esta finca y las fincas situadas en esta zona por lo que carece de legitimación para entablar la presente acción, en cuanto a que no es titular del terreno que dice ostentar, existe inadecuación de procedimiento, pues lo que se está ejercitando en realidad es una acción reivindicatoria encubierta, y en cuanto al fondo del asunto, ésta la controversia existente sobre el uso de los viales, tal y como esta reseñado por la documentación del Ayuntamiento de Amorebieta, así como el plano topográfico y fotografías aéreas aportadas por esta parte.

SEGUNDO.-Reitera en esta alzada la excepción de falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción entablada y la inadecuación de procedimiento, por entender que la actora no es titular del terreno que dice ser de su propiedad y en realidad se está ejercitando una acción reivindicatoria encubierta.

En cuanto a la posible falta de legitimación activa se volverá a continuación, pues en realidad dicha alegación constituye el eje central de lo que debe determinarse a fin de establecer o no la procedencia de la acción ejercitada y constituye por ello el principal motivo de oposición a la demanda.

Por lo que se refiere a la inadecuación del procedimiento, la realidad es que aunque en la demanda se decía ejercitar una acción negatoria de servidumbre, el contenido del Suplico de la demanda iba más allá de lo que constituye el ejercicio de una acción negatoria pues ademas de solicitarse que 'se declare a) que las construcciones realizadas por Don Romeo y/o Insser, S.L., o persona a su instancia en el vial propiedad de Inmobiliaria Inversora Norte, S.L., se han mantenido por la mera tolerancia de la actora, sin que las mismas constituyan derecho ni servidumbre de paso alguno', se solicitaba también, además de la correspondiente condena en costas:

' b).- Se condene a D. Romeo e 'INSSER, SL.' al cerramiento y derrumbe completo de dichas construcciones, y a restituir a su estado originario su inmueble (el muro exterior del pabellón en el caso de ambos habitáculos y la clausura de la puerta para vehículos con restitución del muro originario), demoliendo por completo las construcciones realizadas y retirando los materiales del derribo y de cuantos ocupan dicha franja de terreno;

c) .-y, con estimación de la acción negatoria, se condene a los demandados a cesar en la perturbación del uso pacífico del vial por parte de mi representada absteniéndose de cerrar, obstaculizar y/o pasar por dicho vial, depositar mercancías y/o circular y/o estacionar vehículos en dicho vial; uso ilícito que deberá ser prohibido en el fallo de la sentencia, restituyendo así su posesión pacífica a mi mandante.'.

Es decir que en realidad se estaba ejercitando, junto con la acción negatoria de servidumbre una acción reivindicatoria en la medida en que se solicitaba la restitución del vial litigioso a su estado originario, retirando todos los obstáculos y construcciones ejecutadas por la parte demandada, pero ello no convierte el procedimiento en inadecuado, dado que la parte demandada no ha discutido la cuantía del procedimiento establecida en la demanda y conforme a la cuantificación efectuada el procedimiento adecuado es el del Juicio Ordinario.

TERCERO.-Al contestar a la demanda la representación de los codemandados sostuvo que no podía prosperar la demanda porque el vial litigioso, cuya propiedad decía ostentar la demandante, no pertenecía a esta en su totalidad, considerando que el terreno propiedad. de la actora en su punto cardinal Este acababa en el eje de la división entre esta finca y las fincas situadas en esta zona, no era titular del terreno que decía ostentar y se apoyaba para ello en la descripción de la finca de su propiedad que decía lo siguiente (documento nº 1 de la contestación).

'Parcela de terreno en el BARRIO000 de Amorebieta. Mide ciento setenta y nueve metros sesenta y seis decímetros cuadrados. Linda Norte, parte segregada y vendida a Doroteo ; Sur, Feliciano ; Este, Textil Bilbao S.A y Oeste, Calibrados Vascongados, S.A.

Sobre parte de este terreso UN PABELLÓN O NAVE de una sola planta que ocupa una superficie de ciento cincuenta y cuatro metros cuadrados. Linda: Norte pabellón de Doroteo y pared medianera; Sur, Indalecio y Oeste yEste, resto del terreno. '

Aportando asimismo copia de la escritura de adquisición de una finca colindante al sur con la demandada (documento nº 2 de la contestación) en la que en su apartado D se decía que 'los otorgantes hacen constar que las dos fincas transmitidas llegan, en sus linderos Este y Oeste, hasta el eje de las dos carreteras internas que les separan respectivamente, de fincas de la sociedad vendedora y de Calibrados Vascongados S.A.'

Pues bien, a la vista de estas alegaciones y del resultado de las pruebas practicadas, cabe concluir que, en contra de lo sostenido en su contestación a la demanda, la parte demandada no ha logrado demostrar ser la propietaria de esta franja longitudinal en su lindero Oeste hasta el eje de la carretera de división entre las fincas o vial litigioso que nos ocupa.

Y es que con independencia de lo que puede decir la escritura acompañada a la contestación como documento número dos acerca de sus lindes, dicha finca es ajena a este procedimiento, y por lo tanto, no puede tomarse en consideración, pero sobre todo, la descripción de la finca de la parte demandada se limita a señalar que linda 'por Oeste y Este con resto del terreno', sin establecer precisión alguna, por lo que no cabe entender que alcance el lindero hasta la mitad del vial litigioso, especialmente si se tiene en cuenta que las demás fincas existentes en la zona del polígono industrial donde se ubican las de actora y demandada traen causa de la segregación de una originaria finca matriz, por lo que la referencia a resto del terreno, bien podría significar 'resto del terreno de donde se segregó' como se dice en la Escritura de compraventa de 10 de octubre de 1.990 por la que la actor adquirió su finca y pabellón.

Por el contrario resulta sumamente relevante el contenido del dictamen pericial topográfico acompañado a la demanda, habida cuenta de que según refleja la escritura pública de 10 de octubre de 1.990, el Pabellón denominado Tintorería ocupa una superficie de 994,28 m2 y el resto del terreno libe de edificación 475 m2, estando este situado al sur y Este, habiendo constatado el Ingeniero Técnico Topográfico Don Nicanor que existe una casi coincidencia entre la descripción registral de los linderos de la finca de la actora y las superficies que refleja la escritura con los resultantes de la medición topográfica, pues la superficie edificada de la actora ocupa 1.042,96 m2 y el resto de la parcela 460,95 m2, en total 1503,91 m2, midiendo el terreno junto al rio Ibaizabal (lindero Sur) unos 210 m2 y el terreno junto al lindero Este unos 238,5 m2.

Pero es que además de las pruebas objetivas constatadas hay un dato fundamental que la parte demandada ha obviado interesadamente, cuál es su propio reconocimiento plasmado en el documento nº 19 de los acompañados a la demanda, obrante a los folios 104 a 106, de fecha 13 de abril de 2.010 en el que, tras hacerse constar que INSSER, S.L. ha construido un pequeño habitáculo con puerta al local de INMOBILIARIA INVERSORA DEL NORTE, S.L., adosado al muro de cierre de su nave, siendo necesario para acceder al mismo traspasar la puerta y pasar por el referido vial de la actora INMOBILIARIA INVERSORA DEL NORTE, S.L., y más adelante, ha abierto en el muro de cierre de su nave otro acceso para vehículos a su nave desde el vial de la actora INMOBILIARIA INVERSORA DEL NORTE, S.L., INSSER, S.L., suscribió y aceptó dicho documento formalmente haciendo constar lo siguiente:

'PD. 'INSSER, S.L.' acepta suscribiendo este escrito que la situación de ambas puertas o accesos que ha realizado se mantienen por la mera tolerancia de 'INMOBILARIA INVERSORA NORTE, S.L' sin que las mismas constituyan derecho ni servidumbre de paso alguno, de mandera que se obliga a su cerramiento y a restituir a su estado originario el inmueble, todo ello de inmediato, a simple requerimiento de 'INMOBILIARIA INVERSORA NORTE, S.L'.

En prueba de conformidad firma la presente carta en todas sus hojasque entrega a Inmobiliaria Inversora Norte, s.l.

P.P.

Insser, S.L.

Firma.'

Y aunque dicho documento nº 19 fue impugnado en la contestación a la demanda, negando ser de Don Romeo la firma sobrante en el mismo, la prueba pericial caligráfica ha demostrado sin ningún género de dudas que las firmas obrantes al final del mismo y en sus dos hojas anteriores eran de Don Romeo que obstinadamente y pese a conocer el resultado del dictamen pericial caligráfico, negó energicamente en el juico que dichas firmas fueran suyas, quien por lo tanto no puede pretender desconocer en este procedimiento que en su día efectuó tal reconocimiento, quedando vinculado por sus propios actos.

Por todo lo expuesto y no habiéndose desvirtuado la fundamentación de la resolución recurrida, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar aquella íntegramente.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente articulo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15,9 de la L.O.P.J .)

VISTOSlos preceptos legales citados en esta Sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicacion.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de FONTANERIA y CALEFACIÓN INSSER S.Ly de D. Romeo contra la sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2.012 , por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Durango, en el Juicio Ordinario nº 567 de 2011, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfierase por la Sra.Secretaria el importe del depósito constituido para recurrir a la cuenta correspondiente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0173 13.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.