Sentencia Civil Nº 179/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 602/2012 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 602/2012 -D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 111/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RUBÍ

S E N T E N C I A nº 179/2014

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, tres de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 111/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí, a instancia de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIÓN S.M. & N.C., S.L., representada en esta alzada por el procurador D. Fernando Bertrán Santamaría, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS C/ DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 y AVENIDA000 'EDIFICIS DIRECCION002 ' DE SANT CUGAT DEL VALLÈS, representada por el procurador D. Jaume Izquierdo Colomer, y la demanda reconvencional formulada por la demandada Comunidad de Propietarios frente a la demandante CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIÓN S.M. & N.C., S.L., y Maximo , representado en esta alzada por el procurador D. Antonio de Anzizu Furest y Valeriano , representado en esta alzada por la Procuradora Doña Mª. Teresa Aznares Domingo. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Comunidad de Propietarios de las DIRECCION000 , DIRECCION001 y AVENIDA000 'Edificis DIRECCION002 ' de Sant Cugat del Vallés, y la impugnación formulada por la demandante Construcciones y Rehabilitación S.M. & N.C., S.A. contra la Sentencia dictada el día dieciocho de enero de dos mil doce por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

I.Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES Y REHABILITACION J.M &N.C, S.L debo condenar a la LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS DIRECCION000 , DIRECCION001 Y AVENIDA000 'EDIFICIOS DIRECCION002 ' de Sant Cugat del Valles a abonar la misma el importe de VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON DOS CÉNTIMOS (24459,2 euros).

II.Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS DIRECCION000 , DIRECCION001 Y AVINGUDA AVENIDA000 'EDIFICIOS DIRECCION002 ' de Sant Cugat del Valles, condeno a CONSTRUCCIONES Y REHABILITACION J.M &N.C, S.L, D Maximo , y DON Valeriano , de forma solidaria, a la reparación de los defectos constructivos que se determinan en el informe de la perito judicial Doña Clara . Subsidiariamente y en la forma prevista por la misma; para el caso de que en ejecución de Sentencia no fuese posible dicha reparación, se fija como importe equivalente al coste de dichas reparaciones el determinado en su informe por la perito judicial.

III.Respecto de la demanda de CONSTRUCCIONES Y REHABILITACION J.M &N.C, S.L contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS DIRECCION000 , DIRECCION001 Y AVINGUDA AVENIDA000 'EDIFICIOS DIRECCION002 ' de Sant Cugat del Valles, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

IV.Respecto de la demanda de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS DIRECCION000 , DIRECCION001 Y AVINGUDA AVENIDA000 'EDIFICIOS DIRECCION002 ' de Sant Cugat del Valles contra D Maximo , y DON Valeriano , las costas han de ser abonadas por los demandados. Respecto de la demanda de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS DIRECCION000 , DIRECCION001 Y AVINGUDA AVENIDA000 'EDIFICIOS DIRECCION002 ' de Sant Cugat del Valles contra CONSTRUCCIONES Y REHABILITACION J.M &N.C,S.L, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de las c/ DIRECCION000 , c/ DIRECCION001 y AVENIDA000 'Edificis DIRECCION002 ' de Sant Cugat del Vallès mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demás partes contraria. La demandante Construcciones y Reabilitación se opuso al recurso mediante escrito motivado en el que, además, impugnó la sentencia recurrida, impugnación de sentencia a la que dio nueva redacción por escrito de fecha 11 de abril de 2012. También se opusieron al recurso los codemandados reconvencionales Valeriano y Maximo mediante sendos escritos de sus respectivas representaciones procesales. De la impugnación de sentencia se dio traslado a la apelante principal Comunidad de Propietarios antes indicada que se opuso a la impugnación. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2013.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Trae causa la controversia de las obras que, para solucionar los graves problemas de filtraciones que padecía el parquing de la finca, acometió Construcciones y Rehabilitación SM&NC SL por cuenta de la Comunidad de Propietarios del conjunto inmobiliario 'Edificis DIRECCION002 ', ubicado en la manzana formada por las DIRECCION000 , DIRECCION001 y AVENIDA000 de Sant Cugat del Vallès, según contrato suscrito en fecha 24 de mayo de 2006 y proyecto de rehabilitación elaborado por el arquitecto D. Maximo quien, junto con el aparejador D. Valeriano , asumió también la dirección facultativa.

Reclamando en la demanda inicial Construcciones y Rehabilitación SM&NC SL (en lo sucesivo, CyR) la suma de 48.142'39 euros por razón del impago de cierta factura y las retenciones aplicadas sobre las ya satisfechas, se opuso la Comunidad de Propietarios del inmueble denunciando los graves vicios constructivos que presenta la obra al tiempo que, en exigencia de su reparación, formalizó reconvención frente a la propia constructora y a los Sres. Maximo y Valeriano , postulando además la condena de la contratista al pago de la penalización por retraso convenida en el contrato.

Acogiendo la juez a quoparcialmente tanto la demanda como la reconvención (1) condenó a la Comunidad al pago de la suma de 24.459'20 euros, importe de la factura NUM000 , correspondiente a los trabajos de rehabilitación y reparación de terrazas, según proyecto de la arquitecta Dª Daniela unido a los folios 395 a 440, incrementado con las retenciones aplicadas en la precedente certificación, obra ésta a la que ningún defecto se imputa y, (2) por los invocados vicios constructivos, declaró la responsabilidad solidaria de constructora y técnicos, a quienes condenó a la reparación in naturay, de forma subsidiaria, al pago de su total coste por las cuantías propuestas por la perito judicialmente designada Dª Clara (v. folios 1408 a 1480).

Frente a la expresada decisión se alzan tanto la Comunidad de Propietarios como la contratista -vía recurso de apelación e impugnación de la sentencia, respectivamente- insistiendo en las pretensiones que una y otra formularon en primera instancia.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos

-En el proceso de ejecución número 668/2002 motivado por la sentencia firme recaída en fecha 21 de febrero de 2000 en los autos de juicio de menor cuantía que, bajo el número 92/1998 y en virtud de demanda formulada por Promusa, promotora de la edificación que nos ocupa, se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Rubí contra la constructora, arquitecto y aparejador por los vicios ruinógenos de la originaria obra, recayó auto que fijó en 500.597'65 euros el coste de la total reparación de las deficiencias, coste que en cuanto a un 25% había de asumir la propia Promusa.

-En fecha 25 de abril de 2005 la Comunidad de Propietarios y Promusa alcanzaron el acuerdo documentado a los folios 968 a 971 en virtud del cual sustituyeron la obligación de reparar de la segunda por el pago de los antedichos 500.597'65 euros, de los que, aproximadamente, un 50% correspondía a las obras de impermeabilización que constituyen el objeto de la presente controversia. Hizo entrega además la promotora a la acreedora del proyecto redactado el 11 de abril de 2002 (visado el siguiente 5 de julio) que, por su cuenta y para solucionar los problemas de filtraciones del parquing de la finca, elaboró el arquitecto D. Maximo , previa actualización a fecha 24 de octubre de 2001 del informe que en el antedicho proceso declarativo había emitido el perito D. Obdulio (folios 845 a 867).

-El 24 de mayo de 2006 suscribieron la Comunidad y CyR contrato que tenía por objeto la rehabilitación prevista en el antedicho proyecto del Sr. Maximo (v. documento aportado a los folios 21 a 25) por un precio de 347.370'58 euros más IVA, previéndose la terminación de las obras en un plazo de nueve mesesy una penalización de 180 euros por cada día de retraso en que incurriera la constructora.

-En fecha 4 de diciembre de 2006, ya por encargo de la Comunidad, redactó el Sr. Maximo la memoria definitiva del proyecto básico y de ejecución que, por cambio de la normativa de obligado cumplimiento, sustituyó a la elaborada el 11 de abril de 2002 (folios 204 a 288).

-Los trabajos de rehabilitación comenzaron el 25 de junio de 2007 (v. libro de órdenes obrante al folio 979), constando visado el certificado final de la obra, fechado el anterior 30 de abril, el 5 de agosto de 2009 (folios 110 a 115), por tanto, con unos trece meses de retraso respecto de la duración inicialmente prevista.

-En el curso de las obras se produjeron hasta cinco órdenes de cambio aprobadas por la Comunidad de Propietarios entre julio de 2007 y noviembre de 2008 (v. folios 446 y ss.) de manera que, tras las ampliaciones acordadas, el precio inicialmente presupuestado se vio incrementado hasta un total de 404.304'77 euros más IVA (v. presupuestos adicionales unidos a los folios 727 a 760).

La obra tuvo, pues, un coste total de 468.993'53 euros, de los que la constructora tiene percibidos 445.543'86 euros.

-En la primavera del año 2009 aceptó la Comunidad de Propietarios presupuesto librado por la propia CyR para la impermeabilización de las terrazas del complejo, según proyecto elaborado por la arquitecta Dª Daniela (folios 116 a 122 y 395 a 440). En fechas 11 de mayo y 11 de julio de 2009 libró la contratista las correspondientes facturas-certificaciones por un importe total de 46.413'18 euros (folios 125 a 132).

Ejecutados de conformidad estos trabajos, el siguiente 22 de julio de 2009 expidió la Sra. Daniela el certificado final (folios 123 y 124), quedando pendiente de pago la factura NUM000 ascendente a 22.249'93 euros, así como la número NUM001 (2.442'80 euros) correspondiente a las retenciones del 5% aplicadas en las dos anteriores (folios 125 a 129 y 133).

El total indiscutidamente adeudado por la actora reconvencional en tales conceptos asciende, pues, a 24.692'73 euros aunque, sin duda por un error material, en la sentencia apelada se cifra en 24.459'20 euros.

-Previa reclamación extrajudicial dirigida en fecha 29 de julio de 2009, a la que dio oportuna respuesta la Comunidad (v. burofaxes librados los siguientes días 7 de septiembre y 18 de noviembre unidos a los folios 138 a 143), el 4 de febrero de 2010 interpuso CyR la demanda origen de las presentes actuaciones en los términos antes expuestos.

TERCERO.- Recurso de Construcciones y Rehabilitación SM&NC SL

Por razones sistemáticas, analizaremos en primer lugar los tres motivos que en los que funda la constructora su impugnación de la sentencia recaída en primera instancia.

- Legitimación de la Comunidad de Propietarios

Insiste ante todo CyR en la falta de legitimación de la reconviniente, denunciando la extemporánea aportación del acta de la junta celebrada en fecha 27 de abril de 2010, documento que califica de ineludible presupuesto de las acciones de contrario ejercitadas. Según la constructora, además, del tenor del acuerdo plasmado en dicha acta no se deduce la precisa autorización de los copropietarios para la reclamación de la penalización postulada por retraso en la terminación de la obra.

Los expuestos argumentos carecen de viabilidad. Porque, como acertadamente razona la sentencia apelada, el pretendido defecto habría quedado eficazmente subsanado en el acto de la audiencia previa, momento en que el artículo 265-3 LEC autoriza al actor a aportar los documentos 'cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda'.

Resulta, por lo demás, irrelevante que el acuerdo comunitario no incluya de forma expresa la decisión de reclamar indemnización por retraso en la terminación de la obra. Conviene recordar al efecto que, como regla general, el presidente se halla facultado para el ejercicio de acciones en defensa de la comunidad (el artículo 553-16-2 CCCat . le confiere la función de 'representar a la comunidad judicial y extrajudicialmente') y que la doctrina que plasma la STS de 10 de octubre de 2011 , además de haberse dictado en interpretación de la LPH y no de la norma catalana aplicable al caso, se refiere a un supuesto muy particular en el que había sido declarado nulo el acuerdo de la junta facultando al presidente para el ejercicio de la acción.

En cualquier caso, de ninguna manera consta que la postura de los copropietarios afectados sea contraria al ejercicio de la acción a la que ahora nos referimos, habiendo base para entender que la simple interposición del recurso reiterando la pretensión indemnizatoria por razón del retraso en la terminación de la obra en que incurrió la constructora supone la ratificación -aun tácita- de la actuación del presidente, únicamente cuestionada por quien es ajeno a la comunidad.

- Naturaleza de los vicios y responsabilidad

Indiscutida la persistencia en el parquing del conjunto inmobiliario objeto de la controversia de las filtraciones y humedades cuya subsanación se pretendió mediante la intervención reparatoria acometida por CyR, pone esta última de relieve que las patologías denunciadas no son constitutivas de ruina funcional a los efectos previstos en el artículo 1591 del CC y que, en cualquier caso, no serían consecuencia de los trabajos en sí -que se afirman correctamente ejecutados- pues sólo siguen manifestándose las preexistentes en aquellas zonas en las que, por ausencia de encargo, no realizó intervención alguna.

Hace hincapié asimismo la constructora en que la dueña de la obra fue en todo momento consciente de que se proyectó -y ejecutó, por tanto- una solución parcial del problema, como demostrarían la actualización del informe elaborado por el Sr. Obdulio , la memoria del proyecto básico y de ejecución y el acuerdo alcanzado entre la Comunidad y Promusa (documentos aportados como números 2, 5, 6 y 8 con el escrito de contestación a la reconvención del arquitecto Sr. Maximo .

Respecto a la primera de las expuestas objeciones, es preciso puntualizar que no nos encontramos ante el ejercicio por parte de terceros adquirentes de la acción de responsabilidad por ruina que, antes de la entrada en vigor de la LOE, preveía el artículo 1591 del CC y que fue objeto de amplio desarrollo jurisprudencial. La pretensión reparatoria formulada en la reconvención como, más allá de la mayor o menor fortuna en la cita de los preceptos aplicables, se deduce de los hechos en la misma expuestos, trae causa directa del alegado incumplimiento de los contratos de arrendamiento de obra y servicios que concertó la comunidad con los codemandados, en sus respectivas condiciones de contratista, arquitecto y aparejador. La cuestión que se había de dilucidar por tanto en el pleito no era la de si los denunciados defectos constructivos tienen o no carácter ruinógeno sino, sencillamente, si concurrió aquel incumplimiento así como, en su caso, cuáles hubieran de ser sus consecuencias.

Sentado lo anterior, se atuvo el Juzgado para decidir la controversia al informe emitido por la perito judicialmente designada Dª Clara (en esencia, coincidente con el librado a instancia de la reconviniente por D. Juan Carlos -v. folios 593 a 608-) con argumentos (exhaustividad y razones de ciencia proporcionadas, número de visitas al inmueble y, en especial, haber comprobado de primera mano en una de las inspecciones realizadas mientras llovía de forma copiosa la realidad, entidad, localización y posibles causas de las denunciadas deficiencias constructivas) que este tribunal hace suyos y que, propiamente, ninguna de las partes ha discutido en esta alzada.

Pues bien, del informe de la Sra. Clara se deduce que la práctica totalidad de las lesiones constatadas (muy generalizadas y que, obviamente, afectan a la habitabilidad y normal utilización del recinto -parking-) o bien se ubican en zonas de actuación definidas en el proyecto elaborado en su día por el Sr. Maximo o bien son colindantes a ellas. Es más, a la vista del denominado 'memorando' complementario a las diversas reuniones con los representantes de la comunidad redactado por el propio arquitecto en fecha 31 de marzo de 2009 y explicativo de la dinámica y desarrollo de las discutidas obras (folios 980 a 984), concluyó la perito que, asumiendo la dirección facultativa que las deficiencias existentes excedían de las que contemplaba el inicial proyecto de reparación, se fueron incorporando nuevas zonas de intervención que, como antes se ha visto, motivaron las consiguientes ampliaciones del presupuesto original de la contrata. Buena prueba de que así fue es que, frente a los iniciales 347.370'58 euros más IVA presupuestados, el total facturado por CyR ascendió a 404.304'77 euros también más IVA.

Por lo demás, si según la definitiva 'memoria' elaborada por el Sr. Maximo , el objeto fundamental del denominado proyecto básico y de ejecución 'para la impermeabilización parcial de techos de aparcamientos norte y sur del complejo (...) y reparación de las zonas afectadas por las filtraciones de agua' era, literalmente, 'hacer la obra necesaria para asegurar la impermeabilidad del techo de los aparcamientos (zonas peatonales del interior del complejo) y reparar los desperfectos producidos por años de entradas de agua de lluvia' (...), (E)n otras, palabras, se solucionan los problemas de entrada de agua y se reparan los daños ocasionados por este motivo' (v. folios 204 y ss.) y, como constató la Sra. Clara , no sólo persisten goteras y filtraciones en las zonas intervenidas sino que incluso han aparecido nuevas lesiones por deficiente ejecución de los trabajos de impermeabilización (así lo admitieron también los peritos Sres. Roberto y Carlos Daniel -en relación a la patología descrita en el apartado 2.6-, designados por los técnicos codemandados), no cabe sino concluir que aquel objetivo no se ha cumplido y, en definitiva, que las intervenciones realizadas han resultado en buena medida ineficaces y/o insuficientes.

Carece por último de sentido el intento de poner en relación el coste judicialmente asignado a las totales reparaciones previstas en la sentencia recaída en el proceso de menor cuantía número 92/1998 (500.597'65 euros) con el de las obras aquí ejecutadas (468.993'53 euros, IVA incluido), comparación que, en tesis de la constructora, confirmaría que la actuación proyectada y acometida fue únicamente parcial. Por la sencilla razón de que en aquel total coste se hallaban comprendidos defectos de la edificación ajenos al que nos ocupa.

- Retenciones

Impugna finalmente la constructora la decisión de la juez a quode no reconocerle el derecho a percibir el importe de las retenciones aplicadas en las certificaciones libradas por razón de la controvertida obra, ascendentes a 23.449'67 euros; retenciones que, a tenor de la estipulación sexta del contrato, debían operar como garantía durante un plazo de tres meses a contar desde la recepción definitiva.

Para decidir este motivo del recurso, no es preciso en realidad acudir al -por lo demás inatendible- argumento que al efecto aduce la contratista (que incurrió la comunidad en un impago doloso de la última certificación de la obra proyectada por la Sra. Daniela ). Porque, en realidad, sin negar propiamente a CyR el derecho a percibir las retenciones, se limitó la juez a quoa declarar subsistente la garantía en tanto no se lleve a efecto la reparación de los defectos constructivos.

Hallándonos sin embargo en trance de liquidar económicamente el contrato, entendemos que la lógica contrapartida de la condena a reparar impuesta a la constructora en primera instancia es el reconocimiento del derecho a percibir el total precio de la obra, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia y, para el supuesto de que aquella condena se hubiera de sustituir por su equivalente económico, se efectúe la pertinente compensación judicial. Nótese que incluso la Comunidad de Propietarios admitió en el escrito de interposición de su recurso esta obligación, que dijo asumiría una vez se repare lo mal hecho.

En tales términos se acogerá en consecuencia el último punto de la impugnación de CyR, incrementando la suma a su favor reconocida en primera instancia (tras rectificar el error aritmético apreciado en la sentencia apelada) en los postulados 23.449'67 euros.

Queda cifrada, pues, la condena de la Comunidad de Propietarios en 48.142'39 euros.

CUARTO.- Recurso de la Comunidad de Propietarios

Dos son los extremos de la sentencia recaída en primera instancia con los que muestra su disconformidad la reconviniente: el rechazo de la indemnización postulada por la demora en la terminación de la obra y la subsidiaria valoración económica del coste de la reparación. Distinguiremos por tanto ambas cuestiones:

- Penalización por retraso

Insiste la apelante principal en la procedencia de la indemnización reclamada por razón del retraso en que incurrió la constructora en la terminación de la obra de constante referencia. Indemnización que, computando los 180 euros/día pactados, sobre un total de 420 días, cifra aquélla en 75.600 euros y, de forma subsidiaria, en 50.000 euros aceptando una moderación de aproximadamente el 15% (incremento del coste que, respecto al inicial presupuesto, supuso la obra finalmente ejecutada).

Es verdad que la obra no concluyó en el plazo previsto inicialmente sino, atendiendo a la fecha del certificado final, con un retraso de unos trece meses. Ocurre que, como antes se ha apuntado y razonó la juez a quo, en el curso de la discutida relación contractual se produjeron hasta cinco órdenes de cambio aprobadas por la Comunidad entre julio de 2007 y noviembre de 2008, modificaciones que, exigiendo la previa elaboración de los oportunos proyectos y presupuestos (en los que, significativamente, no se fijó plazo de ejecución), comportaron el incremento de la obra y motivaron la consiguiente demora en una inconcreta proporción que no cabe equiparar sin más al del coste económico (aproximadamente, un 15% respecto al inicialmente presupuestado).

Así se deduce del informe emitido y de las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio por D. Eugenio (folios 1097 a 1115). Debe hacerse notar que fue el Sr. Eugenio el único perito que trató la cuestión a la que ahora nos referimos y que, con razonable criterio, mencionó como factores que, de forma que calificó de exponencial, determinaron una mayor duración de la obra, además del tiempo preciso para la ejecución material de las ampliaciones, la detección y proyección de las soluciones técnicas y la obligada reorganización de trabajos, personal y materiales a consecuencia de la alteración de la originaria planificación.

A todo lo cual se ha de unir que, habiendo provocado también la Comunidad cierta demora por su tardanza en la elección del modelo de las farolas que se habían de instalar (v. anotación obrante en la página 12 del libro de órdenes), significativamente, no denunció en su momento el retraso en base al cual reclama ahora la penalización.

En definitiva, se produjo una alteración de los presupuestos de base de la convenida cláusula penal, alteración que, según tiene declarado la jurisprudencia, determina su inexigibilidad ( SSTS de 16 de septiembre de 1986 , 23 de mayo y 25 de noviembre de 1997 , 3 de febrero de 2000 y 5 de marzo de 2002 o 22 de marzo de 2012 ).

- Valoración económica del coste de reparación

Para el supuesto de que no acometieran los demandados la reparación in naturaimpuesta en primera instancia, impugna la Comunidad de Propietarios la decisión de la juez a quode fijar como 'importe equivalente al coste' de las reparaciones 'el determinado en su informe por la perito judicial'. Argumenta aquélla al efecto que dicho coste se habrá de actualizar a la fecha en que se proceda a acometer la efectiva ejecución de las obras.

Poniendo de relieve que optaron por el pago al consignar la suma fijada por la Sra. Clara tras la sentencia recaída en primera instancia, aducen los Sres. Valeriano y Maximo que se limitó el Juzgado a conceder la indemnización sustitutoria en los términos interesados en el suplico de la reconvención. En su tesis, carece pues de viabilidad la postulada actualización, apuntando, además, el Sr. Maximo que semejante pronunciamiento supondría tanto como dejar al arbitrio de la acreedora el importe de la condena que, en definitiva, dependería del momento en que tomara la decisión de dar comienzo a las obras de reparación.

Hemos de remarcar ante todo la incoherencia argumentativa en que incurre el arquitecto Sr. Maximo al oponerse a este motivo del recurso. Porque difícilmente puede sostener que tiene a su disposición la contraparte la suma consignada tras recaer sentencia en primera instancia cuando, a pesar de no haberla apelado, muestra su total acuerdo con uno de los motivos de impugnación que expuso la constructora (en concreto, que el encargo encomendado no comprendía una rehabilitación integral sino sólo parcial de las zonas afectadas por las filtraciones), pretendiendo de forma expresa que, en su condición de deudor solidario, le habría de beneficiar el pronunciamiento absolutorio que derivara de su eventual acogimiento en esta alzada.

Recordemos que, según el tenor literal del apartado II del suplico de la reconvención, solicitó la Comunidad de Propietarios la condena de los codemandados 'a la reparación de los defectos constructivos que se determinen en el dictamen pericial que se aportará (...)' y '(S)ubsidiariamente, para el caso de que en ejecución de sentencia no fuera posible (...) una indemnización equivalente al coste de dichas reparaciones (...)'. Suplico que no vemos resulte contradictorio en absoluto con la pretensión a la que ahora nos referimos, siendo por lo demás evidente (1) que la postulada actualización resulta plenamente ajustada a derecho pues, en definitiva, lo que desde el primer momento ha pretendido la Comunidad es la reparación de los defectos y no una concreta indemnización y, (2) que puede obviar el Sr. Maximo el segundo óbice aducido (que quedaría al arbitrio de la acreedora el importe de la condena) por la sencilla vía de proceder a la reparación de forma inmediata sin necesidad de esperar a que inste la contraria la ejecución de la sentencia.

Acogiendo en consecuencia en este punto el recurso formulado por la Comunidad de Propietarios, se declarará que, en el supuesto de que no acometan los demandados la reparación in natura de los defectos impuesta en primera instancia, la sustitución por su importe equivalente se ha de referir al coste actualizado de las actuaciones que presupuestó en su dictamen la perito Sra. Clara (31.422'35 euros más IVA).

QUINTO.- Mantendremos la decisión de la juez a quode no hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia por razón de la demanda inicial, no obstante haber sido totalmente acogida en esta alzada. Porque, en definitiva, (1) habiéndose liquidado en el proceso la controvertida obra teniendo en cuenta los defectos invocados por la comunidad de propietarios en la reconvención, a cuya reparación ha sido condenada la contratista, es evidente que las pretensiones formuladas por una y otra parte tan sólo parcialmente han sido acogidas y, (2) la decisión de la Comunidad de Propietarios de no hacer frente al pago de las retenciones aplicadas sobre el precio de la total obra facturada, en cuanto a la que constituye propiamente el objeto de la controversia, venía justificada por los importantes defectos que la misma presentaba.

SEXTO.-La parcial estimación de los recursos determina que no haya lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

SÉPTIMO.- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con parcial estimación tanto del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS DIRECCION000 , DIRECCION001 y AVENIDA000 de Sant Cugat del Vallès, como de la impugnación formulada por CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIÓN SM&NC SL contra la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Rubí :

-Se fija en 48.142'39 euros la suma a cuyo pago a CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIÓN SM&NC SL es condenada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS DIRECCION000 , DIRECCION001 y AVENIDA000 de Sant Cugat del Vallès;

-Se declara que, en el supuesto de que no acometan CONSTRUCCIONES Y REHABILITACIÓN SM&NC SL, D. Maximo y D. Valeriano la reparación in natura de los defectos impuesta en primera instancia, la sustitución por su importe equivalente se ha de referir al coste actualizado de las actuaciones reparatorias que presupuestó en su dictamen la perito Sra. Clara .

-Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

-No se efectúa expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante principal el depósito en su día constituído de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.