Sentencia Civil Nº 179/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 230/2014 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 230/14

JUZGADO GRANADA Nº 11

AUTOS ORDINARIO Nº 1.686/10

PONENTE SR. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA Nº 179

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D.ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZUEN ALCON

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a veintitrés de junio de dos mil catorce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de nº 11, en virtud de demanda de OROZCPSAMZ 2.003 S.L., representado por el/la procurador/as, Sr/a. Hermoso Torres y defendido por el letrado Sr. Torres González-Boza, contra D. Jose Pablo y Dª. Eva , representados por el/la procurador/as Sr/a. Avila Prat, y defendido por el letrado Sr. Muñoz Pedrosa, en esta alzada.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la resolución apelada, y

Antecedentes

La referida resolución fechada en dieciocho de febrero de dos mil catorce, contiene el siguiente fallo: ' 1º. Estimando la demanda presentada en nombre de 'OROZCOSANZ 2003 S.L., condeno a Dª Eva y D. Jose Pablo al cumplimiento del contrato de compraventa suscrito por ambas partes el 7 de febrero de 2007, y por ende, al pago del precio pendiente de NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE EUROS contra el otorgamiento de escritura pública y entrega de los inmuebles en condiciones de uso y habitabilidad, en disposición material y legal de contar con los suministros de agua y electricidad, y con el ascensor puesto en marcha. 2º. Desestimo la pretensión reconvencional de los demandados de dar por resuelto el contrato. 3º. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para la votación y fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Acerca de la configuración del denominado incumplimiento contractual es uniforme la jurisprudencia que ha dado paso al aspecto objetivo de la frustración del fin del contrato frente a la trasnochada voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento que exigía un comportamiento doloso para que cualquiera de las opciones o alternativas del Art. 1124 del código Civil (cumplimiento o resolución) pudieran hacerse efectivas.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial -entre otras, sentencia de 29 de marzo de 1.993 , 30 de junio de 1.997 y 10 de julio de 1.998 - que la cuestión relativa al cumplimiento o incumplimiento contractual además de una 'questio facti', relativa a la existencia de los hechos constitutivos del mismo, cuestión que entra dentro de las exclusivas facultades del juzgador de instancia, entraña una 'quaestio iuris', relativa a la calificación de esos hechos y su relevancia jurídica como causa de resolución, que 'como proclaman las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1.998 , 28 de febrero de 1.999 , 16 de abril de 1.991 , 8 de febrero de 1.993 y 18 de noviembre de 1.994 , el artº 1.124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1.996 , con cita de las de 24 de octubre de 1.983 y 31 de diciembre de 1.992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no solo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar' (STS de 27- 2-2.004).

No lo constituye el simple retraso ( sentencias de 23 de enero y 10 de junio de 1996 ). La voluntad rebelde que se ha exigido en el incumplidor puede revelarse por su prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte ( sentencias de 10 de marzo de 1983 y 4 de marzo de 1986 y 25-9-2003 ).

Es suficiente que se frustre el fin del contrato para que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, y siendo aconsejable la resolución en los que concurran el impago prolongado, duradero, injustificado o quedar frustrados el fin económico jurídico que implica el negocio de la otra parte y aconsejable, asimismo, mantener el pacto, en homenaje a la voluntad contractual, cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa, cuya doctrina viene expuesta, entre otras, en las SSTS de 12 de mayo de 1.988 , 21 de julio de 1990 , 16 de mayo de 1992 , 24 de octubre de 1990 , 30 de julio de 1997 , 22 de febrero de 2002 y 11-3- 2002).

A mayor abundamiento, la STS de 19-5-08 afirma: '... Como declaró la Sent. de 4-1-07, con cita de las de 25-2-78, 7-3-83 y 22-3-85, no todo incumplimiento, en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado como debido, es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. Para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial (STS 5-4- 06), condición de que se hace merecedor aquel que la tenga por haber sido esa la voluntad, expresa o implícita, de las partes contratantes, a quienes corresponde crear la 'lex privata' por la que quieren regular su relación jurídica. También lo tiene el que sea intencional y haga pensar a la otra parte que no puede esperar razonablemente un cumplimiento futuro de quien se comporta de ese modo ( STS 10-10-05 ). Y finalmente, aquel que con independencia de la entidad de la obligación incumplida, produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar, de acuerdo con el contrato, siendo ello previsible para el incumplidor ( STS 5-4-06 ). De otra parte, es necesario que quien ejercite la acción resolutoria no esté en la misma situación incumplidora, salvo que sea consecuencia del previo incumplimiento del otro contratante ( STS 21-10-94 ).

TERCERO .- Como bien se refiere en el recurso, la cuestión fundamental para dilucidar las pretensiones ejercitadas en la demanda (acción de cumplimiento) y en la reconvención (acción de resolución), no es otra que la determinación de la parte a que ha de imputarse el incumplimiento el contrato de compraventa suscrito por las partes el día 7 de febrero de 2007 de determinadas unidades inmobiliarias (la vivienda nº NUM000 y la cochera nº NUM001 ) en la urbanización en construcción EDIFICIO000 . Ambas partes se reprochan mutuamente el incumplimiento, del lado de la vendedora, que la obra no estaba terminada ni en condiciones de ser entregada, del lado de la compradora, la falta de pago del precio y el correspondiente otorgamiento de escritura motivado por la falta de interés en consumar el contrato como consecuencia de la bajada de precios de las viviendas debido a la crisis y la finalidad inversora de la adquisición.

Expuesto lo anterior, hemos de desestimar los motivos del recurso interpuesto contra la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda de cumplimiento de contrato y desestimado la pretensión resolutoria formulada vía reconvencional.

En primer lugar, la cuestión aquí planteada ha sido resuelta con efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada por la sent. de esta Sala de 24 de septiembre de 2010 en autos de juicio ordinario 1795/08, rollo de apelación 242/10. El fundamento jurídico 2º declaraba: 'En este caso se pactó la entrega de la vivienda y plaza de garaje en agosto de 2008 quedando constancia que a dicha fecha se había expedido certificado final de obra y licencia de 1ª ocupación, a la vez que la vendedora citó a los adquirentes a comparecer a la Notaria para otorgamiento de escritura, sin que conste resolución del contrato, todo lo que excluye la viabilidad de la acción de autos.

A ello no obsta que la actora haya impugnado la concesión de la licencia de 1ª ocupación, sin que la disconformidad de los adquirentes alegando la existencia de defectos constructivos de la vivienda o de la urbanización, carencias no suficientemente acreditadas y, aún menos, que tengan la entidad suficiente para que puedan sustentar la resolución, posibilite la ejecución del aval que no podrá ser extendido a supuestos distintos a aquellos para los que fue librado'.

El art. 222,4º de la LEC establece ' lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como un antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal: ' En sentido similar se pronuncia la jurisprudencia, como la STS de 25-10-2012 al señalar que ' junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes'. También admite que aunque no haya identidad de partes pueda existir la denominada prejudicialidad impropia. Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, aunque no concurran todas las identidades exigidas ( STS de 20-12-2005 y 22-3-2006 ). A esta cuestión prejudicial civil se refiere el art. 42 de la LEC que faculta, para el caso de que no sea posible la acumulación de autos, a pedir la suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial (Sent. de 21-3-2014).

En el supuesto de autos es de entera aplicación el efecto positivo de lo que ya juzgado con anterioridad, que ha de servir de antecedente para el enjuiciamiento posterior. Aunque no exista identidad de partes (en aquel proceso era parte la demandada Sra. Eva y la entidad avalista la Caja General de Ahorros de Granada), sin embargo no obsta al aspecto prejudicial de la cosa juzgada, como dijimos, pues la posible litispendencia impropia no concurre al haber sido resuelto el proceso anterior con sentencia firme. Aunque el citado procedimiento versaba sobre la ejecución del aval que garantizaba las cantidades entregadas anticipadamente, fue objeto del mismo el incumplimiento de la vendedora por los posibles defectos que facultaran a la resolución del contrato, sobre lo que esta Sala se pronunció negando la entidad suficiente de los mismos a tal fin. En las resoluciones que pusieron fin a la primera y segunda instancia del citado procedimiento, se tuvieron en cuenta el mismo informe pericial que el aportado a estos autos, elaborado en septiembre de 2008 por el arquitecto Sr. Germán , en el que se hacía mención de idénticos incumplimientos en que ahora se fundamenta la resolución. Tales como falta de terminación de las instalaciones de electricidad y fontanería, así como de la maquinaría del ascensor y falta de planeidad en la planta sótano, entre otros. Solo si se tratara de deficiencias o incumplimientos distintos a los entonces mencionados, que no pudieron ser alegados en aquel momento podría ser excluido el efecto positivo de la cosa juzgada. Desde luego, no puede tenerse en cuenta como tales hechos fundamentadores la posible existencia de servidumbre o la falta de inscripción en el Registro de la cochera nº NUM001 al inscribirse la escritura de obra nueva, pues ninguna referencia se hizo a estos en la contestación y reconvención, tratándose de hechos nuevos que no pueden ser objeto de alegaciones complementarias, las que, de acuerdo con el art. 426,1º de la LEC no pueden alterar sustancialmente las pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos. Prueba del alcance que la resolución anterior ha de tener en el resultado de este procedimiento, es que no de ser así nos encontraríamos con sentencias completamente contradictorias sobre la misma cuestión litigiosa. En una se había rechazado el incumplimiento por parte de la vendedora que impediría sustentar la resolución y en otra se declararía el incumplimiento esencial de ésta y la consiguiente resolución del contrato. Resoluciones absolutamente contrapuestas que es lo que trata de evitar el art. 222,4 de la LEC .

TERCERO .- Con la aplicación de la eficacia de la cosa juzgada derivada de la resolución anterior sobre la misma cuestión litigiosa (el incumplimiento y la resolución) sería suficiente para desestimar el recurso, no obstante, a mayor abundamiento, tampoco puede ser admitido en cuanto al fondo del mismo. Las pruebas practicadas han servido para demostrar el cumplimiento esencial por parte de la promotora, Orozcosanz 2.003 S.L., en cuanto a su obligación de entrega de la cosa y la correlativa negativa de los compradores a dar cumplimiento y mantener la efectividad del contrato.

Tras la certificación del final de la obra el día 5-7-2008, fueron citados los compradores mediante burofax para otorgar escritura pública el día 25 de agosto de 2008, aunque la estipulación 5ª del contrato hace referencia a la exhibición previa a la compradora del certificado final de obra y la licencia de la 1ª ocupación, no puede entenderse que ésta haya de suceder antes del plazo de 20 días que ha de mediar entre la citación y el día señalado para el otorgamiento de escritura. En cualquier caso, esta cuestión de la exhibición no reviste mayor trascendencia y bien pudo ser solicitada por aquellos tras haber recibido la citación o en la misma notaria, lo que no hicieron.

Lo cierto es que el día señalado para el otorgamiento de escritura la vendedora contaba con licencia de primera ocupación concedida el mismo día 25 de agosto de 2008, tras ser modificada la licencia de obras e informar favorablemente a su terminación el arquitecto municipal. Como tiene dicho la STS de 3-11-99 y la de esta Sala de 6-2-2009 'la denominada licencia primera ocupación o primera utilización no tiene mas finalidad que la de constatar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción de tal modo supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina'. Por tanto, la expedición de dicha licencia implica, prima facie, la idoneidad del objeto que se ha de entregar, debiendo de reputar válida y eficaz dicha licencia en base al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos mientras no sean anulados ( STS de 26-2-98 y 17-3-2004 ), máxime cuando fueron sobreseídas las diligencias penales seguidas contra el Alcalde, arquitecto municipal, facultativos y promotora por los delitos de prevaricación y falsedad.

Ha quedado acreditado por el acta levantada el mismo día 25-8-2008 que los compradores comparecieron a la notaria, pero en ella no hicieron alusión alguna a supuestos incumplimientos ni a la licencia de primera ocupación. Se limitaron a negar el otorgamiento por no habérsele facilitado la documentación necesaria para la subrogación hipotecaria, lo cual no era sino una excusa para no dar cumplimiento al contrato, toda vez que en la citación se les hizo indicación de que si optaban por la subrogación se tendrían que poner en contacto lo antes posible con Caja Granada, lo que de ninguna manera llevaron a cabo.

En la misma fecha (25-8-2008) se levantó acta a instancia de la vendedora para hacer constar la incomparecencia de los distintos compradores de viviendas en la misma promoción (los aquí demandados si comparecieron), en la que se daban por resueltas dichas compraventas. Sin embargo, a esta manifestación no puede dársele la eficacia resolutoria que se pretende. En primer lugar, no se trata de un requerimiento sino de una manifestación unilateral que no fue comunicada a aquellos. Así lo ha señalado la sentencia de 28-5-2010 dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia, referida a dicha acta de manifestación. Además, la postura contraria a la resolución y favorable al cumplimiento quedó constatada en la contestación al requerimiento de 21-10-2008.

Posteriormente, con fecha 15 de octubre de 2008 tras la visita del arquitecto Don. Germán , procedieron a resolver el contrato de compraventa en base a las deficiencias e incumplimientos antes expresados y entender que la obra no estaba terminada a pesar de la licencia de primera ocupación. A tal respecto hemos de decir que dicho requerimiento se evacua al mes y medio de concluir el plazo de entrega ( que no venía contemplado en la estipulación 3ª del contrato como término esencial que facultara a pedir inmediatamente la resolución), cuando los incumplimientos alegados eran fácilmente subsanables en un plazo no muy dilatado. Sin embargo, en lugar de solicitar la subsanación u otra medida correctora, directamente procedió a tener por resuelto el contrato y a ejecutar el aval, desentendiéndose completamente del contrato y mostrando su falta de interés en la consecución de sus efectos. Como con acierto afirma la sentencia recurrida '... dado que no se desprende imposibilidad de contar con los suministros eléctricos, de agua potable o de ascensor, sino una situación circunstancial subsanable de carencia de todas las especificaciones legalmente exigibles, descartándose, de cualquier forma, una situación clara de incumplimiento que legitimase, en el momento en que se pretendió así, una resolución contractual frente a las acciones de efectos mas tenues como son los de reparación in natura, reducción del precio o suspensión de la obligación de abono del mismo ...', añadiendo '... siendo comprensible que haya ralentizado el proceso de subsanación de deficiencia, precisamente por la falta de ocupación efectiva de los inmuebles ante la situación litigiosa que de forma generalizada plantearon los compradores de pisos y garajes...'.

Por último, solo nos resta añadir que esta Audiencia Provincial (Sección 5ª) ya se ha pronunciado en la citada sentencia de 28-5-2010 sobre la pretensión resolutoria de los contratos por parte de otros compradores de la misma proporción y del correlativo cumplimiento exigido por la vendedora, en los mismos términos que la resolución apelada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra Sentencia, nos pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.