Sentencia Civil Nº 179/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 710/2013 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012358

Recurso de Apelación 710/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 17/2012

APELANTE:GRUAS BUENO,S .L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GAMAZO TRUEBA

APELADO:OBRAS ESPECIALES DE NAVARRA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MARIA DEZA GARCIA

OBENASA PROYECTOS Y OBRAS ESPECIALES S.L.U.

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.

Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JUAN UCEDA OJEDA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 17/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en los que aparece como parte apelante GRUAS BUENO, S.L. representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL CARMEN GAMAZO TRUEBA y defendida por el Letrado D. JAIME DEL CASTILLO JABERDO, y como parte apelada OBRAS ESPECIALES DE NAVARRA, S.A. (anteriormente OBENASA PROYECTOS Y OBRAS ESPECIALES S.L.U.), representada por la Procurador Dña. CRISTINA DEZA GARCÍA y defendida por el Letrado D. MANUEL MORENO BELLOSILLO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/02/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/02/2013 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Gamazo Trueba, en nombre y representación de GRUAS BUENO SL, debo condenar y CONDENO A OBENASA PROYECTOS Y OBRAS ESPECIALES SL a que abone a la actora la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (5.760,99), cifra que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC , sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante GRUAS BUENO, S.L. al que se opuso la parte apelada OBRAS ESPECIALES DE NAVARRA, S.A. (anteriormente OBENASA PROYECTOS Y OBRAS ESPECIALES S.L.U.), y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 30 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.La sociedad limitada GRUAS BUENO presentó demanda contra la entidad OBENASA PROYECTOS y OBRAS ESPECIALES S.L.U. , en reclamación de 108.302,39 euros, deuda derivada del contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes en el año 2010 en virtud del cual la actora puso a disposición de la demandada maquinaria auxiliar para la ejecución de trabajos en la obra realizada para el almacenamiento subterráneo del gas en la localidad alcarreña de Yela.

Conforme a lo acordado en la estipulación tercera del contrato, la facturación se realizaría de forma mensual, mediante confirming a noventa días, siempre que hubiera conformidad con los trabajos facturados, para lo cual se procedería por el Jefe de obra de la demandada y la persona designada por GRUAS BUENO a una comprobación conjunta de los trabajos ejecutados en ese mes.

Llegado el mes de febrero de 2011 se produjeron las primeras irregularidades en el pago ya que no se entrega el confirming ni ningún otro instrumento de pago por la factura de dicho mes, quedando también sin abonar en su totalidad la correspondiente al mes de abril. En definitiva, descontando los últimos pagos efectuados por la demandada, la deuda que actualmente se mantiene asciende a 108.302,39 euros.

SEGUNDO.La sociedad demanda se opuso a la demanda indicando, en primer lugar, que la actora había presentado una copia incompleta del contrato ya que faltaban los anexos al mismo, figurando en el número I los precios por la utilización de la maquinaria, precios que no fueron respetados por la empresa demandante y que variaban en función a los metros- toneladas o carga que se podía levantar con la grúas empleadas en los trabajos.

Cuando en febrero se emite la factura correspondiente a los trabajos del mes de enero, la de mayor cuantía de todas, el jefe de obra de OBENASA consideró que podía haber un error ya que su importe era muy elevado, apreciando que aunque se había previsto por las partes, salvo para algún porte esporádico, utilizar grúas de PK 40 la mayoría de las máquinas que se facturaban eran de PK 60, 70 y 90, y posteriormente al cotejar los albaranes con las fichas técnicas de los vehículos se apercibió de que en muchas ocasiones el PK(capacidad de carga) de la máquina facturada no se corresponde con las toneladas-metro que constan en las fichas técnicas de los vehículos. Es decir GRUAS BUENO estaba facturando máquinas por un PK mayor que el especificado en la ficha técnica del vehículo, pretendiendo con ello cobrar más de lo que le correspondía en función de lo pactado en el contrato, en definitiva se estaban inflando las facturas introduciendo más tonelaje en las máquinas utilizadas. Este hecho se comunicó a la demandante indicando que se suspendían los pagos hasta que aclarase y subsane la situación; la demandante se desentendió del problema que dejó en manos de su abogado, resolviendo unilateralmente, sin previo aviso, el contrato el día 27 de abril de 2011, momento a partir del cual su maquinaria no volvió a la obra de Yela.

Revisada la liquidación de los trabajos se consideró que la actora había sobrefacturado por importe de 87.279,68 euro, 102.990,02 € con el IVA, abriéndose un periodo para intentar llegar a una solución amistosa del conflicto sin resultado alguno, por lo que se procedió, tras descontar los cargos que se estimaron inadecuados, a abonar con fecha de junio y julio de 2011 lo que se estimaba adecuado en función de los trabajos realizados y el tipo de maquinaria que había sido empleada.

TERCERO.La sentencia de primera instancia, aceptando las conclusiones del informe pericial propuesto por la entidad actora que incluye un estudio realmente minucioso de los albaranes, de la facturación y de las características de los vehículos según su ficha técnica, consideró que GRUAS BUENO había empleado para facturar unos precios que no se correspondían con el Anexo I del contrato en función de las capacidades de elevación de la maquinaria empleada y que, por tanto, había facturado en exceso la suma de 106.713,21 euros.

En consecuencia limitó la condena a la sociedad demandada a la suma de 1.589,18 euros, diferencia entre lo reclamado en la demandada y lo que se había facturado de más, más la de 4.171,81 € que se corresponden con partidas que el perito no había podido identificar y que, por tanto, el juzgado consideró que no había quedado acreditado que no fueran realmente debidas.

CUARTO.La sentencia fue recurrida exclusivamente por la parte actora quien expuso los siguientes motivos para solicitar su revocación:

A)Desde antes de la audiencia previa debe tenerse por no personada a la sociedad demandada, ya que la misma había perdido su personalidad jurídica al haber sido absorbida por la sociedad anónima unipersonal OBRAS ESPECIALES NAVARRA por escritura de fecha 13 de septiembre de 2012, sin que tal hecho fuera comunicado al Juzgado para articular la necesaria sucesión procesal. En definitiva debe actuarse como si no hubiera comparecido a la audiencia previa y por ello no se hubiera ratificado en la contestación a la demanda y no tuviera derecho alguno para proponer pruebas.

B) Infracción de normas procesales, con vulneración del artículo 24 de la CE y del artículo 338 de la LEC , por inadmisión de una prueba pericial propuesta en la audiencia previa y que su necesidad se había puesto de manifiesto a causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, en concreto que se había facturado irregularmente en función de la capacidad de carga de los vehículos empleados. No es aceptable que se mantenga, como ha hecho el juzgado de instancia, que deba denegarse tal prueba porque en las conversaciones que mantuvieron las partes con anterioridad a la interposición de la demanda ya se venía discutiendo tal tema ya que, como no se tienen propiedades adivinatorias, no se conocía cual iba a ser el contenido real de la contestación a la demanda.

C) A la reclamación presentada por el actor, impago de las facturas 9116 de 28 de febrero de 2011 y 9275 de 30 de abril de 2001, se ha opuesto una compensación tácita de créditos por facturas anteriores en las que, a juicio del demandado, existía un exceso de facturación correspondiente a los meses de noviembre, diciembre de 2010 y enero y marzo de 2011.

Ahora bien, para poder atender a la compensación de créditos debería haberse pedido que se declarase que las facturas excedidas y pagadas fueran declaradas sobrevaloradas y solicitar la compensación del crédito resultante con el crédito que en ese momento se está reclamando, lo que debería haberse hecho por la vía de la reconvención que no se ha utilizado por lo que no puede tenerse en consideración las alegaciones realizadas por la parte demandada en su contestación a la demanda.

D)Error en la interpretación de la prueba ya que no se ha tenido en cuenta que en el contrato se estableció que de forma diaria se firmase un albarán por un responsable de OBENSA( bien fuese el Jefe de obra, el jefe de producción u otro encargado), en señal de aceptación de los trabajos realizados y el tipo de maquinaria utilizada junto a las horas empleadas y día en que se efectuaban los trabajos, albaranes que posteriormente servirían para que los responsables de OBENSA a quienes se les había encomendado tal cometido realizaran la facturación. Si no se pusieron obstáculos y no se hizo reserva alguna en el momento de la firma de los albaranes o en la fecha de elaboración de las facturas, debe considerarse acreditado que se revisó la maquinaria y se comprobó que la misma contaba con implementos que daban una mayor capacidad de carga a aquella, lo que explicaría las diferencias existentes en las fichas técnicas de los vehículos y lo anotado en los albaranes.

Además no se ha valorado adecuadamente la prueba pericial, ya que el perito en casos en que las fichas técnicas de los vehículos (camiones pluma y grúas telescópicas) recogían que la capacidad de elevación de las grúas ascendía a 44, 66, o 74 m T a la hora de revisar las facturas han rebajado la calificación a 40, 60 o 70 m T y no ha buscado aplicar una regla proporcional que hubiera sido lo adecuado.

También se aprecia una indebida liquidación del crédito ya que en la reclamación inicialmente efectuada, que lleva fecha de 27 de abril de 2011 donde se vino a reclamar la cantidad de 162.474,55 euros, no se había incluido la factura del mes de abril que ascendió a 5.300,56 euros, por lo que las liquidaciones que ha realizado la demandada, en función del importe de la primera reclamación, no están correctamente elaboradas. Por ello necesariamente deberá aumentarse el importe de la condena hasta la suma de 11.061,55 euros al incluirse los 5.300,56 euros de la factura del mes de abril que nunca se tuvo en cuenta por la parte demanda al hacer sus liquidaciones.

QUINTO.No debemos olvidar que la absorción por fusión no se inscribió en el Registro Mercantil y surtió plenos efectos, tal como ordena el artículo 46 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles , hasta el mes de octubre de 2012 por lo que no existe posibilidad de irregularidad alguna de representación en el momento en que se celebró la audiencia previa que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2012.

El juzgado no apreció obstáculo para continuar con la tramitación del procedimiento a pesar de conocer el proceso de fusión, por lo que es imposible que en este momento adoptemos cualquier decisión contraria a los intereses de la demandada cuando no se concedió plazo para subsanar el defecto y finalmente se personó el procurador con un nuevo poder otorgado por la sociedad absorvente con lo que quedaron solventados los problemas de representación a los que alude la parte apelante( ver folios 129 y siguientes).

SEXTO.Como ya dijimos al rechazar la prueba pericial no se cumplen los requisitos exigidos por la ley procesal para poder proponer tal prueba después de presentar la demanda ya que la actora conocía perfectamente que la capacidad de carga de la maquinaria era el tema que había ocasionado el litigio entre las partes pues todos los problemas surgieron cuando la sociedad demandada entendió que no se acomodaban las facturas a la capacidad de carga de los vehículos empleados y que por ello se había facturado indebidamente y debían revisarse toda la facturación. En función de ello resulta evidente que la prueba pericial se debía haber propuesto con la demanda, tal como ordena el artículo 336 de la LEC , pues no puede aceptarse que su necesidad o utilidad se pusieran de manifiesto 'por primera vez' a causa de las alegaciones de la demandada al contestar a la demanda ( artículo 338 LEC ).

SEPTIMO.No podemos aceptar que la demandada haya opuesto cualquier tipo de compensación en cuanto lo único que ha pretendido es que se revise la liquidación de los trabajos realizados por GRUAS BUENO en función de lo pactado en el contrato. No se alega por la demandada que se ostente cualquier tipo de crédito frente al actor que deba compensarse con el que se reclama en este procedimiento sino que lo único que se pretende es que se liquide correctamente la deuda que pudiera existir entre las partes con ocasión de los trabajos realizados en la localidad de Yela.

En todo caso, no debemos olvidar que la ley permite que cuando con la compensación simplemente se pretenda la absolución, como ocurre en este caso, la misma puede alegarse en la contestación a la demanda sin que sea necesario presentar una reconvención como indebidamente alega la parte apelante ( ver artículo 408 de la LEC ).

OCTAVO.No le podemos dar una validez absoluta a los albaranes firmados por la sociedad demandada y a las facturaciones revisadas por la misma ya que en la estipulación tercera del contrato suscrito por las partes se indica que 'todos los pagos se considerarán que son a buena cuenta y sometidos a la medición y liquidación final de obra. Dicha liquidación definitiva se efectuará una vez que los trabajos contratados hayan concluido', por lo que no existía vinculación definitiva con los albaranes o con las facturas que se habían aprobado durante la realización de la obra pues los mismos serían revisables si se pudiera demostrar que las liquidaciones de los precios no se realizaron correctamente, en este caso por no ajustarse a la capacidad de carga de los vehículos que prestaron el trabajo. Por tanto, no existe problema alguno para aceptar los motivos de oposición que alegó la demandada al contestar a la demanda.

Se ha pretendido aludir a la existencia de un sistema de implantación que aumentaba la capacidad de carga de los vehículos que justificaría la facturación por un precio superior, pero no hay prueba alguna de tal situación pues a ello no se hizo referencia alguna cuando se suscitó el conflicto, ni se refleja en los albaranes o en cualquier otro documento que hubieran suscrito las partes, resultando curioso que tales sistemas, que no se han explicado debidamente como funcionaban, permitiesen facturar a la misma maquinaria, en concreto a los camiones pluma con matrículas 6781 FLG y 2058 DNP, según los días unos servicios de 40, 60, 70 o incluso 90 m T cuando la grúa, según el fabricante, solo tiene una capacidad máxima de 28,30 m T. Tampoco entendemos que el perito haya valorado erróneamente los precios en función de las cargas de los vehículos al no haber aplicado una regla proporcional cuando el fabricante indicaba que la capacidad de los camiones pluma con grúa alcanzaba cargas distintas a las que se recogieron en el contrato, en concreto que se hubiera facturado como 40 o 60 m T a pesar que el fabricante apuntaba a cargas de 44 o 64 m T, ya que el perito se ha ajustado, acudiendo al más próximos, a los precios que se recogieron en el anexo nº I del contrato que solamente regulaba unas cargas de 30, 40, 50, 60, 70, 80, 90, 100, 120 y 150 m T y además debemos recordar que, en función de tal criterio, cuando la carga que aparecía en los fichas técnicas ascendió a 28,30 m T se facturó como 30 m T( ver folios 30 y 31 del informe pericial obrante en el tomo III), sin aplicar ninguna regla proporcional.

Por último considera la parte apelante que existe una diferencia a su favor de 5.300,56 euros que puede comprobarse en función de la propia liquidación de deuda que presentó la sociedad demandada en su contestación a la demanda ya que en la misma no se había tenido en cuenta, hecho admitido por ambas partes, la facturación del mes de abril que asciende al importe antes referido. Ahora bien debemos recordar que la sentencia no ha tomado en consideración la liquidación practicada por la sociedad demandada sino la que realizó el perito quien tuvo en su poder y contabilizó todas las facturas, incluida la del mes de abril a la que alude la parte apelante, y todos los pagos realizados por la entidad demandada (ver folio 33 del dictamen pericial). En definitiva aunque la liquidación que realizó la sociedad demandada estuviese equivocada no podemos variar el pronunciamiento de la sentencia dictada en la primera instancia que se ha basado en el contenido de un informe pericial que consideramos exhaustivo y solvente.

NOVENO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de responsabilidad limitada GRUAS BUENO, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña María Gamazo Trueba, contra la sentencia dictada el día 6 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 17/2012, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0710-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 9 de junio de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.