Sentencia Civil Nº 179/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 24/2014 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 24/14

Nº Procd. Civil : 190/12

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 179

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 18 de noviembre de 2014.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 190/12, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 24/14; seguidos entre partes, de una como apelante y opuesto a la impugnación D. Maximino , representado por el Procurador D. FRANCISCO ROBLEDO NAVAIS , y dirigido por el Letrado D. FÉLIX DEL VALLE MANTECA , y de otra como apelado impugnante D. Jose Enrique , representado por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ y dirigido por el Letrado D. GREGORIO HIDALGO LUENGO , sobre reclamación de cantidad .

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que acuerdo estimar parcialmente la pretensión actora: de tal modo que se atribuye al demandado una cuota de responsabilidad en los daños que sufrió la vivienda de D. Jose Enrique del 70%, y de este modo y aceptado el presupuesto del perito judicial como punto de partida, y atendiendo a los cálculos y porcentajes aplicados con el fin de concretar el precio de ejecución, fijado pues en 133.263,89 €, se condena al demandado a abonar al actor la cantidad de 93.284,72 € que constituye el 70% de la cuota que se le ha atribuido de responsabilidad.- Proceden los intereses devengados y no se hace especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 10 de febrero de 2014 se acuerda no admitir la propuesta, interponiéndose por la parte proponente de la misma recurso de reposición , impugnado por la parte contraria y resuelto por auto de fecha 7 de marzo de 2014 siendo desestimado el mismo y quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de mayo de 2014.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia recurrida, estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Enrique contra D. Maximino , y condenó a este último abonar al primero la cantidad de 93.284,62 €, que constituye el 70% de la cuota que se le ha atribuido la responsabilidad, así como los intereses devengados y sin hacer expresa imposición de costas.

Dicha Sentencia fue recurrida en la apelación por ambas partes. El recurso de la parte demandante se basó en la concurrencia de error en la valoración de la prueba en atención a los siguientes datos:1) considera falso el hecho de que, una vez derribada la vivienda del demandado que era contigua a la del actor, se produjeron daños en la pared medianera, considerando también falsa la denuncia efectuada ante el Excelentísimo Ayuntamiento de Zamora el 25 mayo 2007, puesto que esos daños existían con anterioridad a iniciar, en mayo de 2007, el derribo. 2) se considera que no existe prueba de la incidencia de la acumulación de chatarra en el solar resultante, en el derrumbe de la edificación del demandante y se hace referencia a la antigüedad de la edificación y a la realización por parte del demandante de una reparación integral del tejado de la vivienda, sin intervención del arquitecto. Hace referencia, también a la indebida aplicación del derecho y doctrina jurisprudencial en cuanto a la distribución de responsabilidad proporcional derecho de cada uno en la medianería y a los requisitos relativos a la responsabilidad extracontractual y las actuaciones llevadas a cabo hasta el punto común de elevación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tras analizar las pruebas practicadas a su instancia y a instancia del demandante terminó suplicando que se desestimara el recurso, se revocara la Sentencia recurrida y se desestimara la demanda con la expresa imposición de costas al demandante.

El recurso de la parte demandante parte de la jurisprudencia en relación a la responsabilidad extra contractual, a la exigencia de que se adopten las medidas necesarias en las demoliciones o derribos, cimentaciones y excavaciones en fincas colindantes, parte de que el derribo de su edificación se produjo como consecuencia de haber cedido el muro medianero y alega la concurrencia de error en la valoración de la prueba, para señalar que las obras realizadas en su vivienda fueron obras de mantenimiento, arreglo del tejado, colocación de onduline, sustitución de tejas y reparación de tablillas en mal estado, pintura interior, reparación del solado del salón de la vivienda y sustitución de ventanas viejas por otros de mejor calidad, que no necesitaban licencia mayor, sino menor como la solicitada por el actor. Asimismo se señala que existe documental y pericial del estado de la edificación del demandado en momentos inmediatamente anteriores a la fecha del derribo en un estado de hundimiento de parte de la cubierta y la incidencia del derribo en el muro medianero, el derribo sin una estructura auxiliar, el estado en que quedó el solar y la falta de ejecución de un sistema de evacuación de aguas pluviales, así como la aplicación de medidas correctoras y la inexistencia de prueba de la falta de mantenimiento de la edificación del actor o de la concurrencia de problemas estructurales en dicha edificación. Para basar su impugnación de la sentencia, se alega la concurrencia de error en la valoración de la prueba, argumentando que la sentencia llega a la conclusión de que el derrumbe de la edificación se produjo como consecuencia de varios factores e incluye como uno de ellos el relativo a la ejecución de obras mayores con incidencia en el debilitamiento, pronunciamiento este en atención a la prueba que se cita en el propio escrito. Finalmente se hace referencia a la concurrencia de error aritmético en el cálculo de la suma de las cantidades, señalando que la cantidad de la que debe de partirse es la de 135.402,56 € y no la de 133.263,89 € y la incongruencia omisiva puesto que no se ha resuelto sobre la petición relativa a la indemnización por el valor de los muebles destruidos, los gastos de derribo y desescombro y el lucro cesante por los arrendamientos dejados de percibir.

SEGUNDO .- Dado que los recursos de apelación se basan en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, debemos comenzar esta resolución poniendo de manifiesto el contenido de la jurisprudencia en relación con dicho motivo de recurso, expuesta de forma reiterada por esta Sala y en concreto en la Sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2013 , Ponente D. Luis Brualla Santos Funcia /entre otras muchas). 'se ha de comenzar recordando lo tantas veces dicho por esta Sala que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores (S 23/sep/96) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador «a quo» y no a las partes ( SS 18/may/90 , 4/may/93 , 7/oct/97 ).

El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer íntegramente la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SS 19/nov/91 , 4/feb/93 ). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas.

Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Magistrado Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.

Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. '

Asimismo, y dado que en este tipo de procedimientos las pruebas periciales son fundamentales porque aportan elementos de conocimiento que el juez no tiene, debemos recordar, también, que resulta de aplicación la reiteradísima doctrina jurisprudencial en relación a que el proceso valorativo de las pruebas pericialesestá sometido, exclusivamente, a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la L.E.C .), por lo que el criterio valorativo deberá respetarse salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones , falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 31-1-1992 , 12-6-1999 , 14- 10-2000 , 2-2-2001 , 17-5-2002 , 8-10-2003 y 19-7-2004 , entre otras muchas) y la que establece que ( STS de 6 de abril de 2000 ) 'Los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'.

La propia jurisprudencia hace referencia a algunos criterios que pueden y deben tenerse en cuenta a la hora de llevar a cabo las distintas pruebas periciales e inclinarse por alguna o algunas de ellas, rechazando las demás. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de marzo de 1997, señala que deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.Civil, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes. Otro criterio puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo es el relativo a las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ) o el relativo a las conclusiones mayoritarias de los informes ( STS 4 de diciembre de 1989 ).

TERCERO .- Partiendo de la doctrina expresada en el anterior fundamento, debemos proceder a examinar la prueba practicada en el procedimiento con la finalidad de determinar si, efectivamente, se ha incurrido en alguno de los defectos y errores que se alegan .

La Sentencia, partiendo de que la causa del derrumbamiento de la edificación del actor se produjo como consecuencia del colapso del muro medianero, causa que es estimada por todos los peritos que han intervenido en la causa, cuando tiene que determinar cual fue la causa de dicho colapso, declara como probado el hecho de que en el derribo de la edificación del actor concurrieron una serie de causas: 1) el derribo de la edificación del demandado sin adoptarse medidas necesarias para la estabilización, tras el derribo y de otras como las relativas a la evacuación de aguas pluviales. 2) Las obras efectuadas por el actor en la edificación. Esa declaración de causas que incidieron en el colapso del muro, se declara después de analizar la prueba practicada y asumiendo las conclusiones del informe pericial judicial, en atención a alguno o algunos de los criterios a los que hace referencia la Jurisprudencia, como son los relativos a la mayor imparcialidad derivada de la designación judicial o la confluencia de diversos dictámenes coincidentes.

Las partes pretenden que la incidencia de uno u otros factores, dependiendo de su posición procesal, sea la única que dio lugar al derrumbe o que incida de forma sustancial en el mismo.

En primer lugar el demandado, con la finalidad de lograr la convicción de esta Sala respecto a que el derribo de la edificación de su propiedad no tuvo incidencia en el derrumbe objeto de este procedimiento señala que ha resultado probado que: 1) la edificación del actor presentaba desperfectos con anterioridad al derribo, señalando como prueba de tal circunstancias las fotografías anteriores y posteriores a llevarlo a cabo que se encuentran unidas a los informes periciales del Sr. Conrado y Sr. Florian y el expediente administrativo NUM000 : 2) los informes periciales de los peritos Sr. Jose Francisco y Sr. Agustín , parten de informaciones insuficientes en cuanto al estado anterior al derribo de la edificación: 3) La prueba testifical a cargo del Sr. Eduardo y las periciales a su cargo, así lo ponen de manifiesto: 4) La antigüedad del muro que colapsó y el tiempo transcurrido entre el derribo y el derrumbe de la edificación y 5) La incidencia de las obras realizadas por el demandante en su edificación.

En cuanto a lo primero, por la parte demandada y formando parte de los informes periciales aportados con la contestación a la demanda, se presentaron diferentes fotografías que ponen de manifiesto el estado del muro medianero con anterioridad al derribo de la edificación del demandado y si bien es cierto que en esas fotografías se aprecia la existencia de grietas en la parte del muro que constituía la sobreelevación respecto de la edificación del demandado, lo cierto es que la propia actitud de dicha parte y de los técnicos que intervinieron en el derribo pone de manifiesto la falta de previsión de que ese estado previo al derribo, tuviera una incidencia fundamental en el colapso del mismo. No podría explicarse, en caso contrario, que no se adoptara ningún tipo de medida para garantizar la estabilidad del muro una vez llevado a cabo el derribo, ni se realizara comunicación alguna al demandante para llevar a cabo, con la contribución adecuada a su participación en la medianería y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 575 del Código Civil la reparación necesaria o se actuara en la forma prevista en el artículo 576 del Código Civil , renunciando a la medianería y haciéndose cargo de todos los gastos de reparación y la adopción de las medidas necesarias para evitar los daños que el derribo pudiera ocasionar en la pared medianera.

Si como se pretende en el recurso, el colapso de la pared medianera se produce, exclusivamente, por el estado anterior al derribo de la edificación del demandado que apoyaba en ella, en atención a su antigüedad y su estado de conservación y todo ello puede apreciarse, como se pretende por dicho recurrente, en las fotografías tomadas con anterioridad a dicho derribo, esa circunstancia cuyas consecuencias no es posible que puedan ser previstas por una persona sin conocimientos en la materia, como son el demandante y el demandado, deberían haberse previsto por los técnicos que intervinieron en él, que eran conscientes de sus características, antigüedad etc....

Por ello la primera de las alegaciones a que hemos hecho referencia, debe ser desestimada.

En cuanto a la incidencia del derribo en el colapso del muro medianero, la resolución depende de la valoración de las pruebas periciales y testificales que se practicaron. En este sentido y cuando en la Sentencia se opta por las conclusiones alcanzadas por el informe pericial judicial, además de que se atiende a criterios considerados valorables a estos efectos por la Jurisprudencia, es que las explicaciones técnicas dada por el perito judicial son de una lógica aplastante. Por un lado es evidente que el hecho de derribar una vivienda que apoya en un muro medianero es una actuación que exige la adopción de medidas que garanticen la estabilidad de la vivienda colindante que también está apoyada en el muro y en este caso una vez que se derribó la casa del demandante, aunque observándose la existencia de grietas en la parte superior de dicho muro y fuera evidente su antigüedad y su composición y estructura, sólo se adoptó la precaución de expandir sobre la parte de él en la que se apoyaba la vivienda derribada la espuma de poliuretano por indicación del constructor que llevó a cabo el derribo, porque los técnicos no lo habían previsto. Por otro lado, los informes de INZAMAC ponen de manifiesto que la aplicación de la espuma de poliuretano no consiguió los efectos pretendidos de aislamiento del muro a la exposición de factores ambientales, como lluvia, etc... y ha resultado acreditado que en esas condiciones y dedicándose el solar durante un importante período de tiempo al almacenamiento de chatarra en grandes cantidades (90 o 100Tm, según la declaración del 5º testigo de la demandante que tuvo ocasión de ver la chatarra y estar en negociaciones para su compra), hasta que en fechas próximas al derrumbe de la edificación se retiró la misma con camión pluma aplastándola en la caja del camión y produciendo vibraciones a las que ha hecho referencia el testigo vecino que tiene un clínica, se mantuvo desde marzo de 2007 hasta el derrumbamiento el 28 de marzo de 2011, haciéndose caso omiso a las reclamaciones efectuadas por D. Jose Enrique para que se protegiera aún más el muro medianero.

Por tanto, aparece como razonable la posición mantenida por el perito judicial y, además compartida por el perito de la parte actora y corroborada por los informes de INZAMAC, en la que se señala que el derrumbe de la edificación del actor se produjo por una serie de causas que confluyeron y de las que la principal fue la de efectuar el derribo de la edificación del recurrente sin llevar a cabo una estructura auxiliar que garantizara la estabilidad del muro medianero a la vista de su estado, antigüedad, estructura y configuración y permanecer en tal situación de una manera continuada en el tiempo, durante la cual la base del mismo y las partes en las que la espuma no fue efectiva bien por el tiempo transcurrido o por los factores que fuera, estuvo expuesta a factores ambientales como la lluvia que propiciaron humedades que fueron debilitando aún más su estructura hasta el colapso. Si a ello se une el hecho de no haber realizado el sistema de evacuación de aguas pluviales, la posibilidad del sistema de afectación del muro por la humedad es aún mayor.

Todas estas consideraciones hacen que debe rechazarse el recuso de apelación de la parte demandada, puesto que las conclusiones alcanzadas por los peritos aportados por dicha parte, que además intervinieron en el derribo de la edificación del demandado, en cuanto a la falta de incidencia del derribo y de la situación posterior en la que se mantuvo el muro medianero y el solar, sólo han sido mantenidas por ellos y no son compartidas por el perito judicial respecto de cuyo dictamen no puede considerarse que se haya incurrido en error en la valoración, puesto que la insistencia en cuanto a la diferencia de cotas y la imposibilidad de acumulación de las aguas en el solar fue rebatida por el perito Sr. Jose Francisco , en el sentido de que aunque el agua de la lluvia vaya hacia la menor cota, ello no impide para que se filtre por la tierra que conforma el suelo del solar y se absorba por la base del muro o que se filtre por la espuma que no era efectiva a tal fin y produzca humedades en el muro que debiliten aún más su estructura a falta de elementos de aseguramiento auxiliares.

CUARTO .- En cuanto al recurso de apelación de la parte actora, también debe ser rechazado con base al mismo informe pericial judicial que se ha tenido en cuenta para la desestimación de las pretensiones del demandado.

Con independencia de que las obras realizadas por el demandante en los años 2009 y verano de 2010, pueden ser calificadas como obras mayores o menores a los efectos administrativos de licencia, las llevadas a cabo en el año 2009 consistieron en la sustitución del tejado, con cambio de vigas, tejas, etc...y si bien esto en otras condiciones pudieran no haber afectado a la estabilidad de la edificación, en este caso en el que el muro medianero estaba ya en las condiciones que se han expresado anteriormente y que habían sido puestas de manifiesto por el propio demandante a la autoridad municipal (las fotografías acompañadas con el escrito de comunicación al ayuntamiento en fechas inmediatamente posteriores al derribo de la edificación colindante), debió preverse que podrían tener incidencia en la estabilidad de dicho muro, y supervisarse por técnico, por lo que la compensación que se aplica en la Sentencia la consideramos prudente y debe mantenerse.

En cuanto a la cuantificación de la cantidad a abonar por el demandado para llevar a cabo el levantamiento de una edificación de similares características, la parte actora considera que se ha producido un error aritmético, porque partiendo de la cuantía establecida por el perito judicial de 81.447,60€, e incrementando dicha cantidad con el 22% de gastos generales y beneficio industrial, aplicando el IVA y los porcentajes que se recogen en la Sentencia para licencia, tasas y proyecto y dirección técnica con el IVA, la cantidad debería ser la de 135.402,56€. Sin embargo no puede estimarse la concurrencia de error porque los cálculos se están haciendo aplicando el IVA de 21 % a la cantidad por licencia y tasas que no llevan IVA y, además el 21% no es el porcentaje que debe aplicarse a los gastos del proyecto, pues para la ejecución de vivienda el IVA es el 10%. La cantidad por este concepto la fijaremos de la siguiente manera: PEM 81.447,60, más el 22% de gastos generales y beneficio industrial que es 17.918,47 y más el IVA que es el 10%, lo que nos da una cantidad de 109.302,677€, a la que hay que añadirle la del 3,5% por licencia de obras 2.850€ y el 12,2% del PEM para proyecto y dirección técnica, con el IVA del 21%, que nos da la cantidad de (2850+ 10.160,95+ el IVA del 21% de esta última cantidad 2133,80€) 15.144,75 €, siendo la cantidad total la de 124.447,43€, debiéndose modificar la resolución recurrida sin que se produzca reformatio in peius, porque el recurso de la demandante pretende su completa y total absolución, lo que incluiría también la condena a cantidad inferior.

Ahora bien, el recurso debe estimarse parcialmente en cuanto a la alegación de incongruencia omisiva, porque la Sentencia omite todo pronunciamiento respecto de la indemnización por los muebles siniestrados, el lucro cesante y los gastos de desescombro. Partiendo de que se va a mantener la responsabilidad compartida en la proporción recogida en la Sentencia (70% el demandado y 30% el demandante), esa responsabilidad incluye la indemnización de todos los daños y perjuicios causados, es decir, el daño emergente y el lucro cesante. No cabe duda alguna que dentro de los daños y perjuicios deben incluirse los relativos al derribo de los restos de la edificación que se mantuvieron en píe con posterioridad al derrumbe y el desescombro que ascendieron a la cantidad de 13.320,50€, que resultan acreditados por medio de la aportación de las correspondientes facturas (doc. Nº 18 y 19 de la demanda) y sobre los que no existe ni una sola línea en la contestación a la demanda, ni en el recurso de apelación y la oposición a la impugnación, por lo que no habiéndose discutido los mismos, deberán incluirse en la cantidad solicitada por la acora.

Igualmente debe estimarse el recurso en cuanto a la petición que se lleva a cabo respecto del lucro cesante, porque está aportado el correspondiente contrato de arrendamiento de fecha 1 de febrero de 2010, en el que se fijaba la renta mensual en 300€, siendo razonable la cuantificación en un período de tiempo de un año que es prácticamente el de la prórroga del contrato vigente. La cuantía por este concepto sería, la de 3.600€.

No puede estimarse, sin embargo, la petición de indemnización por la cuantía fijada en la demanda por los daños en el mobiliario que es evidente que se produjo a la vista del estado en el que quedó la edificación. Para la cuantificación de dicho mobiliario sólo se cuenta con lo recogido en el documento nº 17 que es la descripción del mobiliario en el contrato de arrendamiento y unas fotografías en relación con el mismo y desde luego la cantidad solicitada que representaría un importante porcentaje en relación con el valor de la vivienda, no puede concederse sin más. Si examinamos el listado aportado con el contrato de arrendamiento y observamos las fotografías, comprobamos que no estamos ante una vivienda amueblada con muebles y electrodomésticos nuevos y de calidad, por lo que de forma prudente lo valoramos en la cantidad de 5.000€, a falta de acreditación de su efectivo valor por la parte actora.

QUINTO .- En definitiva debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la parte demandada y estimarse parcialmente el interpuesto por la actora y confirmarse la Sentencia recurrida salvo en la corrección que se va a hacer por la aplicación del IVA del 10% al precio fijado para la reconstrucción de la vivienda y el incremento de la cantidad a indemnizar por parte del demandando en las partidas correspondientes a derribo y desescombro, mobiliario y lucro cesante. De este modo estaríamos hablando de una cantidad de 146.367,4265 €, de la que él demandado deberá abonar la de 102.457,20€, la cual devengaría el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial y todo ello, con imposición a la parte demandada de las costas del recurso de apelación interpuesto por ella y sin hacer expresa imposición de las causadas en la primera instancia y en el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en atención a que la demanda y el recurso se estiman parcialmente ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximino y estimamos parcialmente el formulado por la representación procesal de D. Jose Enrique , contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento Ordinario seguido con el número 190/12, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora y confirmamos dicha resolución salvo que rectificamos la cantidad a abonar por el demandado al demandante como consecuencia de la estimación parcial de la demanda y que debe ascender a la de 102.457,20€, con los intereses legales desde la presentación de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia y del recurso de apelación formulado por la parte actora y con expresa imposición de las relativas al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada..

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación salvo en el supuesto de interés casacional

Al desestimarse el recurso se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.