Sentencia Civil Nº 179/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 897/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
SENTENCIA Nº 179/15
Iltmos. Sres.:
Presidente : D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante
En la ciudad de Elche, a doce de mayo de dos mil quince.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Modificación de Medidas nº 648/13, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por la parte actora, D. Geronimo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su
condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Hidalgo Quiles y dirigida por el Letrado Sra.
Menargues Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar íntegramente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Manuela Hidalgo Quiles, en nombre y representación de don Geronimo , contra doña Luisa , por lo que: 1º)No se modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de 29 de noviembre de 2010, dictada en los autos de Medidas de hijos extramatrimoniales nº 894/2010.

2º) Se condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 897/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 7 de mayo de 2015.



TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia la modificación de medidas instada por la actora por estimar que no ha acreditado el cambio de circunstancias desde que se fijo la pensión alimenticia a favor de su hija en el año 2010. Recurre el actor reiterando su situación de carencia absoluta de medios a encontrarse en paro y no se perceptor de prestación alguna. Invoca la doctrina de mínimo vital que la jurisprudencia de las Audiencias ha venido sosteniendo y también esta Sala. No se persona en esta instancia la recurrida. Se opone el Fiscal.



SEGUNDO .- Da la sentencia de instancia por probado que el actor se encuentra en situación de desempleo y no es perceptor ni de prestación ni de subsidio por desempleo. Ello no obstante no accede a la minoración de la pensión alimenticia a cargo del recurrente por cuanto no acredito en el momento de fijar su obligación alimenticia su situación económica.

Siendo esto cierto también lo es que en la sentencia del año 2010 se fijo por acuerdo de las partes una pensión alimenticia de 200# mensuales que la sentencia consideró proporcionada al caudal o medios del obligado y a las necesidades del alimentista. En este sentido no es ilógico establecer la presunción de que en aquel momento el actor tenia ingresos que le permitían afrontar una pensión de tal entidad. No consta el nivel de cumplimiento de la medida, la madre de la menor no se personó en las actuaciones, ni tampoco en esta instancia.

En esta tesitura la situación de desempleo de actor y la carencia hoy de ingresos, es sobre la base de lo acreditado acorde a la realidad económica del sector de la construcción en el que el actor desempeñaba su trabajo, como contratado esporádicamente según se deduce de su posicionamiento en el pleito que fijo la pensión a la que hasta ahora venia obligado.

Aun superada en parte la jurisprudencia en torno a mínimo vital según reciente jurisprudencia del TS, aceptaría la demandada subsidiariamente en su recurso que sea la cantidad de 150# que venía fijándose en tal concepto la que se fije como nueva pensión alimenticia.

EL Tribunal Supremo ha matizado en últimas sentencias la tesis del mínimo vital. Dice la STS 12/2/2015 'Se plantean las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos. De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE EDL 1978/3879 , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC EDL 1889/1 ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ).

Si así se obra en esta litis se aprecia que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta todas las circunstancias del caso concreto y ha llevado a cabo su ponderación, pues, a pesar de las desfavorables circunstancias del hijo, a causa de su enfermedad y minusvalía, ha reducido transitoriamente la contribución del recurrente a los alimentos del menor, pero atendiendo a que el obligado tiene cubiertas sus necesidades de vivienda y que percibe subsidio por desempleo que, a pesar de escaso (426 euros) y gravado (por incumplir sus obligaciones alimenticias), no supone carencia total de ingresos. Consecuencia de ello es que en la revisión del juicio de proporcionalidad no se aprecia que proceda la cesación o suspensión de la obligación alimenticia respecto del hijo menor de edad. La STS de 5 de octubre de 1993 desestimó, como también se decide en ésta, la cesación de tal obligación, si bien advertía: 'sin que ello signifique que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno, no pueda ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, lo que aquí no acontece'. En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Mas recientemente la STS 2/3/2015 ha dicho: 'Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto y en nuestro supuesto ha de admitirse que la situación del recurrente que al menos y como acreditados carece de ingreso alguno haya de accederse a su petición de minoración de los mismos hasta los 100# mensuales.



CUARTO.- Estimándose el recurso no se hace pronunciamiento en costas en esta instancia art. 396 LEC . Y se deja sin efecto la condena en la instancia art. 394 LEC , lo que se adecua por lo demás al criterio de esta Sala de no imposición por razón de la materia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación procesal de d. Geronimo contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche , que revocamos en el único extremo de fijar como pensión alimenticia a favor de la hija del recurrente la de 100 # mensuales, sin costas en ninguna de las instancias y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.