Sentencia Civil Nº 179/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 751/2014 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0160660

Recurso de Apelación 751/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1246/2013

APELANTE:Dña. Concepción

PROCURADOR Dña. MARIA ARANZAZU LOPEZ OREJAS

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

SENTENCIA Nº 179 / 2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1246/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid a instancia de Dña. Concepción , apelante - demandante, representada por la Procuradora Dña. MARIA ARANZAZU LOPEZ OREJAS y asistida por la Letrada Dª María Pilar Yepes Flores, contra BANKIA SA, apelado - demandado, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y asistido por la Letrada Dª Paula Cabeza Castro; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia nº 141 de fecha 02/09/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por Dña. Concepción contra Bankia, S.A., con imposición de costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido; la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recurrida desestimó la pretensión de la demandante, relativa a la declaración de nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, de 22 de mayo, por error de consentimiento.

La desestimación se justificó con las razones siguientes; la venta que hizo la demandante, de manera voluntaria, de las acciones recibidas por canje obligatorio impuesto por el FROB, tras conocer el hecho que determinó el consentimiento erróneo al momento de contratar las participaciones preferentes, se considera confirmación tácita del contrato e implica la renuncia al ejercicio de la acción, arts. 1309 y 1311 CC ; la venta de las acciones implica pérdida dolosa o culposa de la cosa objeto del contrato, venta que por ello lleva implícita la extinción de la acción de nulidad, art. 1314 CC .

La demandante discrepa del pronunciamiento por los siguientes motivos de apelación.

1.- Incongruencia ' extra petita'.

2.- Vulneración del principio de igualdad, con referencia a la existencia de sentencias contradictorias.

3.- Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, con infracción de la doctrina sobre los efectos de la nulidad del contrato.

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2004 , recuerda la doctrina sobre la incongruencia 'extra petita'' que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio , FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio , FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)'.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso no permite apreciar la vulneración que da contenido al primer motivo de apelación, por estar ajustada la respuesta judicial al objeto del proceso en atención a lo pedido por la demandante, anulación de la orden de suscripción de particiones preferentes, y a los hechos que dieron contenido a la demanda para concretar la causa de pedir, entre los cuales la parte actora incluyó la venta voluntaria de las acciones obtenidas con motivo del canje obligatorio de participaciones preferentes impuesto por el FROB, hecho que llevó a la juzgadora a quo a considerar de aplicación los artículos del Código Civil que a su juicio, en relación a la pretensión ejercitada y aun cuando no fueran invocados, eran de aplicación y permitían considerar extinguida la acción de nulidad y confirmada la orden de suscripción de participaciones preferentes ( arts. 1309 , 1311 y 1314 CC ), posibilidad consecuente con el principio iura novita curiapor la vinculación de dichos preceptos con la cuestión debatida en el proceso.

TERCERO.- La doctrina del Tribunal Constitucional concreta los requisitos necesarios para poder apreciar la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, art. 14 CE , y que son ' La necesaria aportación de un término hábil de comparación que acredite la igualdad de supuestos de hecho decididos, y la constatación de una modificación arbitraria o injustificada por el mismo órgano judicial respecto de sus decisiones anteriores, y todo ello, con independencia de que la variación de criterio respecto de la doctrina anterior puede efectuarse sin lesión del derecho fundamental que se examina, siempre que el cambio de criterio se motive y fundamente de forma oportuna por el órgano judicial, como también se ha señalado, entre otras, en las SSTC 125/1986 , 48/1987 , 63/1988 , y 100/1988 '( STC de 22 de enero de 2015 ).

Los requisitos expuestos no concurren por no aportar la parte recurrente término de comparación que permita verificar la modificación del criterio interpretativo por el órgano judicial de instancia ante igual supuesto de hecho en decisiones anteriores, por aportar términos inhábiles de comparación al estar referidos a previsiones establecidas en supuestos sometido a arbitraje y por citar resoluciones de órganos judiciales distintos al recurrido, sin concretar supuesto de hecho igual al aquí planteado que hubiera sido resuelto por el mismo órgano judicial de modo diferente.

CUARTO.- La acción que permite la anulación de la suscripción de particiones preferentes, por error de consentimiento, puede quedar extinguida si la parte que sufrió el error confirma el negocio jurídico claudicante, confirmación que puede ser expresa o tácita, precisando el art. 1311 CC que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

La Sentencia recurrida atribuye esa consideración, confirmación tácita del art. 1311 CC , a la venta de acciones realizada por la demandante, tras conocer su error sobre los riesgos del producto contratado, acciones entregadas en virtud de canje obligatorio de participaciones preferentes por acciones impuesto por la Resolución de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el 18 de abril de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

La Sentencia recurrida atribuye a la actuación del FROB una modificación de la relación jurídica existente entre partes, modificación que se concreta respecto del objeto del contrato cuya anulación pretende la demandante, al sustituir las participaciones preferentes por acciones, razón por la cual la venta de acciones por la demandante, nuevo objeto de la relación jurídica, dio fin al contrato entre partes, venta que por ese motivo implica confirmación tácita del negocio jurídico anulable, situación que se afirma incompatible con la pretensión ejercitada, conforme a los arts. 1309 , 1311 y 1314 CC .

La premisa de la que parte el razonamiento expuesto no es compartida por esta Sección, por no estar ante modificación del contrato de compra de participaciones preferentes, por cambio de objeto derivado de la sustitución de participaciones preferentes por acciones, si no ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del art. 1261 CC lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB, por las razones siguientes.

El fundamento de derecho noveno de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, relativo a la eficacia de los acuerdos adoptados, en el número noveno, en relación a las Acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada,incluye la emisión de participaciones preferentes de la que trae causa la pretensión de la demandante, con indicación de la acción específica de recompra de las participaciones preferentes ' vinculada a la obligatoria suscripción irrevocable de las acciones a poner en circulación en virtud del acuerdo de ampliación de capital aprobado en unidad de acto por la Comisión Rectora del FROB, según consta en el acuerdo séptimo anterior mediante la reinversión de la totalidad del precio satisfecho en efectivo a cada titular de Participaciones Preferentes de BFA', vinculación que determina expresamente la obligatoriedad del canje de participaciones preferentes por acciones al establecer ' a los titulares de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento se les impone la obligación de convertir sus valores en capital o instrumentos equivalentes de capital', como así se establece también en el fundamento de derecho octavo al expresar ' Así, en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia', fundamento que concreta el objeto de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada para ' asegurar un adecuado reparto de los costes de la reestructuración entre los tenedores de los citados instrumentos'.

El resultado de la actuación del FROB, conforme a lo expuesto, no es una simple sustitución de participaciones preferentes por acciones, por su realización y desarrollo en un contexto de reestructuración económica con asunción de pérdidas por parte de los tenedores de instrumentos como los comprados por la demandante, resultado impuesto por el FROB en el ámbito de sus competencias ajenas a la relación jurídica privada aquí debatida, actuación frente a la cual la demandante mostró su disconformidad y expresó a la demandada su intención de vender las acciones para recuperar el capital invertido, folio 91.

Conforme a lo expuesto, la actuación del FROB implicó la exclusión del objeto del contrato claudicante, participaciones preferentes, las cuales fueron objeto de recompra por tercero con obligación impuesta a la demandante de reinvertir el importe obtenido en acciones de la demandada, razón que no permite atribuir a la venta de acciones el carácter confirmatorio previsto en el art. 1309 CC , por no concurrir el presupuesto habilitante, establecido en el art. 1310 CC , que tan solo permite la confirmación de los contratos ' que reúnan los requisitos expresados en el art. 1261 CC ', no concurrente en el presente caso por inexistencia de objeto.

Lo expresado tampoco permite considerar extinguida la acción de nulidad, art. 1314 CC , por no ser atribuible a la demandante la pérdida de la cosa objeto del contrato anulable, participaciones preferentes cuya pérdida fue el resultado de actuación externa y ajena a la demandante, artículo cuya interpretación permite considerar no extinguida la acción de nulidad cuando la pérdida del objeto no sea atribuible a quien pudiera ejercitar la acción de nulidad, como así ocurre en el presente caso por no ser atribuible a la demandante la pérdida del objeto, interpretación consecuente con la previsión establecida en el art. 1307 CC , que expresamente prevé la restitución alternativa en el supuesto de imposible devolución por pérdida de la cosa objeto del contrato.

El importe económico obtenido por la demandante con las acciones entregadas, mediante la actuación impuesta por el FROB, fue inferior al invertido mediante la compra inicial de participaciones preferentes, razón que no excluye el posible ejercicio de acción de anulación por parte de la demandante por la posible existencia de vicio que pudiera invalidar el consentimiento en el contrato originario, art.1300 y siguientes del Código Civil , a fin de obtener el reintegro de las prestaciones recíprocas conforme a lo establecido en el art. 1303 CC , criterio coincidente con el expresado en la Sentencia de la Sección 13 de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de marzo de 2015 , en supuesto semejante al aquí analizado que establece ' tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio, y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado'.

La Sentencia citada en la resolución recurrida para apoyar la argumentación desestimatoria de la demanda, dictada por la Sección 19 de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 2 de junio de 2014, por estar referida a ' una situación idéntica a la presente' no es asumible por no existir esa identidad. En efecto, la conclusión establecida en esa Sentencia, imposibilidad de instar la anulación de contrato de participaciones preferentes, partía de una premisa fáctica diferente a la aquí existente y que era la venta voluntaria de las participaciones preferentes en el mercado secundario por quien las compró, supuesto de hecho diferente al aquí analizado por estar ante la venta de las acciones entregadas por canje impuesto por el FROB, diferencia que la Sentencia citada especifica al concretar las premisas del supuesto allí analizado por ser ' el problema esencial a dilucidar el atinente a si extinguido un contrato, por haber producido sus plenos efectos, es posible luego replantear su problemática, en cuanto a la propia perfección y vigencia ante los tribunales, precisamente cuando por decisión voluntaria y libre de una de las partes intervinientes en aquellos contratos de participaciones preferentes, deciden desprenderse de las mismas y enajenarlas en mercado secundario. Enajenación que está total y absolutamente desconectada de la situación de preinsolvencia de determinadas entidades bancarias,............., como tampoco se enajenaron o canjearon las repetidas participaciones siguiendo las directrices imperativas del FROB', sin que tampoco tenga incidencia alguna para excluir la subsistencia de la acción ejercitada la venta parcial de participaciones preferentes realizada por la demandante en 2010, en momento anterior al conocimiento del hecho determinante del error de consentimiento, art. 1311 CC , conforme a lo expuesto en el siguiente fundamento de derecho en que se analiza la caducidad opuesta por la demandada.

Las razones expuestas llevan a estimar el motivo de apelación, siendo procedente analizar la pretensión de fondo planteada por la demandante.

QUINTO.- La reciente Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , ha zanjado definitivamente la interpretación del art.1301 CC , respecto de su aplicación en la contratación de productos bancarios, señalando que no puede privarse de acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, por desconocer los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, circunstancia por la cual establece que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', criterio que lleva a fijar como inicio del cómputo del plazo el momento en que se dejaron de abonar las liquidaciones correspondientes al mes de julio de 2012, folio 232, siendo presentada la demanda el 7 de octubre de 2013, antes del transcurso de cuatro años establecido en el art. 1301, criterio cuya aplicación lleva a desestimar la caducidad opuesta por la demandada.

SEXTO.- Las Sentencias de esta Sección, de 23 de mayo y 22 de julio de 2014 , citan la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que por lo que aquí interesa establece las consecuencias del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación de error como vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse de la manera siguiente.

El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error pero puede incidir en la apreciación del mismo.

El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

La información, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores ), es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Lo determinante para apreciar el vicio del consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de ser excusable el error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado no es atribuible al cliente.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error es si el cliente tuvo un conocimiento suficiente del producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y no la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo.

La obligación de asesoramiento impone a la entidad financiera, como se infiere de la Sentencia antes citada del TS y por lo establecido en el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , la obligación de obtener toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga (test de idoneidad) y, también, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar (test de conveniencia).

Respecto de la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento, circunstancia por la cual la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio pero sí permite presumirlo.

SÉPTIMO.- La valoración de la prueba practicada pone de manifiesto la adquisición por la demandante del producto financiero del que trae causa su pretensión en el contexto de la relación mantenida con la demandada como cliente con anterioridad a la firma del contrato, circunstancia que determinó el ofrecimiento del producto, como así declaró en el acto del juicio tanto la demandante (minuto 1:52) como la empleada de la demandada que intervino en la contratación quien reconoció haber ofrecido el producto (minuto 22:43) a la demandante con quien mantenía relación profesional como clienta de la entidad, testigo que manifestó haber explicado a la demandante ser las participaciones preferentes un producto a perpetuidad, si bien la entidad permitía la amortización transcurridos cinco años como así se había producido con anterioridad con productos semejantes, información que se afirmó realizada verbalmente sin recordar la testigo la entrega de documentación informativa del producto contratado (minuto 26:53), sin concretar tampoco la información facilitada de los concretos riesgos del producto y afirmar ser el perfil inversor de la demandante conservador y moderado, situación que permite inferir la obligación de asesoramiento que la demandada debió cumplir ante cliente minorista de la entidad respecto de la posible obtención de rentabilidad mediante la inversión en productos de la demandada, entidad que asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar el producto financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil, lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que contempla el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

OCTAVO.- El análisis de la información facilitada por la recurrente a los demandantes precisa concretar las características del producto contratado, descritas por esta Sección en Sentencia de 22 de julio de 2014 de la forma siguiente 'las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo. Sus características son, sucintamente, las siguientes: 1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre. 2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso. 3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia. 4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra. 5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso'.

NOVENO.- La prueba practicada pone de manifiesto la no realización del test de idoneidad, test que tiene por objeto conocer la situación financiera y los objetivos de inversión de los inversores, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo, para recomendar los servicios o instrumentos que más le convengan, test de idoneidad procedente en adición al test de conveniencia por el servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la demandada, test de conveniencia cuyo objetivo es conocer los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, test que tampoco fue realizado en el presente caso.

Desde ese punto de partida no consta tampoco la entrega de documentación informativa relativa al producto contratado, ausencia de información evidente que permite presumir la concurrencia de error como vicio del consentimiento, conforme a la expuesto en el anterior fundamento de derecho sexto, sin que la información facilitada por la testigo empleada de la demandada, conforme a lo explicitado por ella en el acto del juicio oral, permita inferir de forma inequívoca que la información facilitada fue completa respecto de los concretos riesgos del producto contratado.

DÉCIMO.- La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico, art. 1300 CC , puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad, entre los cuales se incluye el error, art. 1265 CC , cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia inexacta por ser equivocada o errónea la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato, error concurrente en el presente caso y que lleva a la nulidad del contrato con los efectos establecidos en el art. 1303 CC , por recaer el error sobre un elemento esencial del contrato y ser excusable, exigencia jurisprudencial que lleva a valorar la conducta de quien sufre el error, para evitar proteger a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad, carácter excusable del error plenamente concurrente en el presente caso al venir determinado por la deficiente e inadecuada información facilitada por la entidad demandada, sin que existan datos que permitan atribuir a la demandante conocimiento suficiente de lo adquirido, razones que llevan a estimar la demanda por ser insuficiente la información facilitada a la demandante sobre los concretos riesgos del producto contratado.

DECIMOPRIMERO.- La demandada opuso la existencia de actos propios en la conducta de la demandante, que muestran su aceptación de las consecuencias del contrato, por no haber planteado ni manifestado dudas sobre su contenido al recibir el pago de las liquidaciones.

La STS de 20 de junio de 2012 , concreta la doctrina de los actos propios de forma que ' nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-', y aunque 'el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet',[...] constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que 'protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias. 2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior. 3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables' (asimismo, SSTS 622/2009, de 28 septiembre , 804/2009, de 3 diciembre y 349/2011, de 17 mayo y todas las allí citadas)'.

La conducta relevante previa que se afirma por la demandada está referida exclusivamente a su aceptación de las consecuencias derivadas del contrato al percibir liquidaciones, circunstancia que no lleva implícito el conocimiento de los riesgos desconocidos del producto y de los que no resulta probado fuera informada al contratar, inferencia de conocimiento que no puede ser derivada del normal desarrollo de las consecuencias del contrato, sin la existencia de otros datos que permitan inferir ese conocimiento sobrevenido, no acreditado, que permita apreciar la existencia de una conducta relevante y consciente de conocer los riesgos del producto, que fuera incompatible con la actuación posterior que denuncia ese error.

DECIMOSEGUNDO.- La ineficacia del contrato, derivada de la declaración de anulación, produce efectos desde la fecha de celebración del contrato, art. 1303 CC , norma cuyo objetivo es reponer las cosas al momento anterior a la celebración del negocio jurídico, razón por la que las partes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, restitución de origen legal.

La estimación de la demanda lleva a condenar a la demandada a pagar a la actora la cantidad reclamada de 30.000 euros, menos las cantidades por ella recibidas con motivo de la venta de parte de las participaciones preferentes vendidas en 2010, folio 84, los abonos trimestrales de cupones, folio 232, y el importe obtenido por la demandante con la venta de acciones de Bankia en 2013, venta destinada a la reintegración de la cantidad invertida mediante el contrato anulable y cuya cantidad tan solo consta mencionada en la demanda sin acreditación documental que cuantifique el importe obtenido por la venta, concreción que deberá realizarse para la ejecución de la Sentencia, la cantidad resultante se incrementará con los intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo el cargo de compra de las participaciones preferentes en la cuenta de la demandante, fecha de pago, hasta su total satisfacción, como así ha reconocido esta Sección en Sentencia de 17 de febrero de 2015 , al establecer 'que la entrega de la suma objeto de condena constituye el efecto de la anulación del contrato, y no el efecto de un incumplimiento tardío de una obligación de pago contractualmente asumida por la demandada', razón que no permite fijar el devengo de los intereses de la cantidad de condena desde la presentación de la demanda.

DECIMOTERCERO.- La estimación de la demanda lleva a imponer a la demandada las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, arts. 394 y 398 LEC , con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Concepción , contra la Sentencia de 2 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 63 de Madrid en juicio ordinario 1246/2013, resolución que se revoca íntegramente, con estimación íntegra de la demanda interpuesta por la recurrente y que lleva a DECLARAR la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 celebrado entre doña Concepción y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, el 22 de mayo de 2009, por error de consentimiento; y CONDENAR a Bankia, SA a pagar a doña Concepción la cantidad de 30.000 euros menos las cantidades recibidas por la demandante por las participaciones preferentes vendidas en 2010, folio 84, por los abonos trimestrales de cupones, folio 232, y por el importe obtenido por la venta de acciones de Bankia en 2013, cantidad resultante que devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha en que se produjo el cargo en la cuenta de la demandante, hasta su total satisfacción, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la demandada, sin hacer imposición de las causadas en la presente alzada, con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0751-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.