Sentencia Civil Nº 179/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 435/2014 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, presidenta y doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00179/2015

En la ciudad de Ourense a veintiséis de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives, seguidos con el n.º 260/13, Rollo de apelación núm. 435/14, entre partes, como apelante la entidad NCG Banco, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Leticia Domínguez Fortes, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelado, D. Arcadio , representado por el procurador de los tribunales D. Angel Soto Pérez, bajo la dirección del letrado D. Roberto Estévez Domínguez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 1 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación de D. Arcadio contra la entidad NOVAGALICIA BANCO, S.A.U., (NCG, S.A.U.), debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de las órdenes de valores relacionadas en el fundamento primero de esta resolución.

En consecuencia la demandada ha de restituir al demandante la cantidad de 37.836,09 euros menos los rendimientos brutos percibidos por el demandante como consecuencia de los valores, más los intereses legales de las cantidades invertidas desde las respectivas fechas de inversión hasta la venta al Fondo de Garantía de Depósitos y desde ésta hasta sentencia e intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas se imponen expresamente a la demandada .'

Por dicho órgano jurisdiccional y por medio de Auto de fecha 9 de julio de 2014 , se ha procedido a la rectificación de la sentencia dictada en el tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Estimar la petición formulada por la Procuradora Dña. Ana Belén Vega González, en nombre y representación de la parte demandada, de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el Fundamento de Hecho Segundo de la presente resolución, quedando redactada del siguiente modo:

En el párrafo tercero del Fundamento de Derecho Quinto donde dice: 'En consecuencia, la devolución al demandante de la cantidad que del principal invertido resta por abonar tras la venta al FGD, esto es, 37.836,09 euros, deduciendo de la misma los rendimientos brutos abonados por la entidad demandada al demandante como consecuencia de los valores (...)' debe decir'En consecuencia, la devolución al demandante de la cantidad que del principal invertido resta por abonar tras la venta al FGD, esto es, 37.636,09euros, deduciendo de la misma los rendimientos brutos abonados por la entidad demandante al demandante como consecuencia de los valores (...)'.

A su vez en el Fundamento de Derecho Sexto donde dice 'En el presente caso, ya cuando se entabló la demanda se había producido la venta al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo tanto la cuantía del procedimiento a efectos de costas se fija en 37.836,09 euros, ' debe decir:'En el presente caso, ya cuando se entabló la demanda se había producido la venta al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo tanto la cuantía del procedimiento a efectos de costas se fija en 37.836,09 euros.

Por ello, el Fallo de la sentencia dictada debe quedar redactado del siguiente modo:

'Que, estimando íntegramente la demandaformulada por la representación de D. Arcadio contra la entidad NOVAGALICIA BANCO, S.A.U., (NCG, S.A.U.), debo declarar y declaro la nulidad de pleno derechode las órdenes de valores relacionadas en el fundamento primero de esta resolución.

En consecuencia la demandada ha de restituir al demandante la cantidad de 37.636,09 euros menos los rendimientos brutos percibidos por el demandante como consecuencia de los valores, más los intereses legales de las cantidades invertidas desde las respectivas fechas de inversión hasta la venta al Fondo de Garantía de Depósitos y desde ésta hasta sentencia e intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas se imponen expresamente a la demandada.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante Don Arcadio solicita en el presente procedimiento que se declare la nulidad de los contratos en virtud de los que adquirió la titularidad de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la entidad Caixanova, absorbida por NCG Banco SA, por un importe total de 77.400 euros, del que ya recuperó 39.763,91 euros tras la conversión de los valores en acciones y su venta al Fondo de Garantía de Depósitos, reclamando por ello la diferencia, esto es, 37.636,09 euros. Se indica en la demanda que el actor es cliente desde hace más de cuarenta años de la entidad demandada, concretamente de la sucursal sita en Castro Caldelas, disponiendo siempre de productos contratados tras el debido asesoramiento por parte del que era director de la sucursal y amigo suyo, Don Franco . El día 6 de mayo de 2003 el actor firmó un contrato de depósito o administración de valores y, por recomendación del director de la sucursal, el día 22 de diciembre de 2003 firmó una orden de valores en virtud de la que adquirió obligaciones subordinadas de la entidad Caixanova, por un importe total de 17.400 euros, manifestándole el empleado que era un producto seguro, de elevada rentabilidad, sin ningún riesgo y con liquidez absoluta, pudiendo recuperar el dinero invertido con un preaviso de diez o quince días. El día 10 de febrero de 2005, suscribió otra orden de valores para adquirir participaciones preferentes de la misma entidad por valor de 48.000 euros y, finalmente, el día 5 de junio de 2009 firmó otra orden adquiriendo también participaciones preferentes por un importe de 12.000 euros. Pues bien, manifestando el actor desconocer la realización de todas estas operaciones al no haber sido informado nunca de que se trataba de un producto de alto riesgo y creer que contrataba un producto seguro, similar a un depósito, solicita la nulidad de las operaciones realizadas con devolución de la parte del valor de la inversión aun no recuperado. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción, al haber transcurrido más de cuatro años conforme al artículo 1301 del Código Civil , desde las fechas de las contrataciones hasta el momento de interposición de la demanda; y en relación al fondo, sostuvo que el error invalidante del consentimiento carece de base alguna pues el actor tenía conocimiento suficiente de lo que suscribía y tomó la decisión de invertir en obligaciones subordinadas y participaciones preferentes con la finalidad de buscar una mayor rentabilidad a sus ingresos, habiendo sido debidamente informado de las características de los productos por los empleados de la sucursal y a través de la documentación contractual suscrita y de los trípticos resumen de los folletos informativos de las emisiones que le fueron entregados. Por otro lado, mantiene también la entidad que desde que se habían contratado los productos hasta el momento de presentación de la demanda el demandante percibió los correspondientes intereses sin manifestar protesta, reclamación o reparo, pretendiendo dejar sin efecto los contratos desde el momento en que dejó de percibir intereses o el valor de los mismos decayó. Por todo ello y alegando además que el demandante era conocedor de los productos de inversión al haber contratado ya con anterioridad participaciones preferentes de la entidad Unión Fenosa S.A, fondos de inversión y cédulas hipotecarias, solicitó que se desestimase la demanda y, subsidiariamente, en el caso de que fuese estimada, que se obligase al actor a devolver los rendimientos brutos obtenidos como consecuencia de los valores, los títulos valores objeto del procedimiento o, en su caso, los títulos por los que hubiesen sido sustituidos, o el importe obtenido por su venta. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda declarando la nulidad de las operaciones objeto del procedimiento, condenando a la entidad a reintegrar al actor la parte de la suma invertida aun no recuperada, 37.636,09 euros menos los rendimientos brutos percibidos, más los intereses legales en la forma que se indicaba. La entidad bancaria formuló recurso de apelación contra dicha resolución alegando: vulneración de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil al declarar que existe nulidad por error en la contratación; infracción de lo dispuesto en los artículos 316 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil al valorar las pruebas practicadas; vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina general sobre los actos propios al no apreciar la existencia de una confirmación tácita de los contratos; vulneración del artículo 1301 del Código Civil al no declarar la caducidad de las acciones y, finalmente, vulneración del artículo 1307 en relación con el artículo 1303 del Código Civil al no restituir adecuadamente a ambas partes a la situación patrimonial anterior a la contratación.

SEGUNDO.-Se alega por la entidad recurrente, como primer motivo de impugnación la vulneración e interpretación errónea del artículo 1301 y concordantes del Código civil , en que considera que ha incurrido la sentencia de instancia al no haber apreciado la caducidad de la acción de nulidad ejercitada en relación suscripción de obligaciones subordinadas, pues desde la consumación de los contratos de adquisición de las mismas, mediante órdenes de valores de fechas 22 de diciembre de 2003, 10 de febrero de 2005 y 5 de junio de 2009 hasta la presentación de la demanda había transcurrido con creces el plazo de cuatro años que para el ejercicio de tal acción establece el mencionado precepto legal.

Tal alegación ha de ser plenamente desestimada. El artículo 1301 del Código civil establece que la acción de nulidad solo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En interpretación de este precepto legal, la doctrina jurisprudencial ha señalado que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 aclara la cuestión, con amplia remisión a otros muchos precedentes jurisprudenciales, señalando: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones. (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código civil .'

Pues bien, partiendo de ello ha de estimarse que la acción no estaba caducada o que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó en la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito.

TERCERO.-Pretendiéndose en la demanda iniciadora de este procedimiento que se declare la nulidad de dos contratos u operaciones, que son la suscripción de participaciones preferentes y la suscripción de obligaciones subordinadas, para determinar si en su celebración han concurrido todos los requisitos esenciales de validez de los contratos es preciso examinar la naturaleza y el carácter de tales operaciones. Las participaciones preferentes son valores emitidos por una entidad para obtener financiación empresarial a largo plazo que constituyen lo que se conoce como 'híbrido empresarial', a mitad de camino entre las acciones y las obligaciones o bonos. No otorgan a sus tenedores una verdadera participación en la entidad, aunque, desde el punto de vista contable, se asemejan a las acciones, pues ambas son recursos propios de la entidad que las emite, pero se diferencian de éstas en elementos tales como que no conceden derechos políticos a su titular, lo que supone que al no otorgar derecho a participar en los órganos sociales de la entidad emisora de las participaciones, no se permite a su titular participar en el control del riesgo asumido, ni tampoco otorgan un derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones. Se trata generalmente de valores de carácter perpetuo, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España. Tienen una remuneración generalmente fija en un primer período para hacer la emisión atractiva a los mercados, y variable durante el resto de la vida del producto, condicionándose la remuneración a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o de su grupo, y no es acumulable, es decir, si no se percibe en un período, el inversor pierde el derecho a recibirla. En cualquier caso, esa rentabilidad, de la misma forma que el capital invertido, no están garantizados; ni el Fondo de Garantía de Depósitos ni ninguna otra entidad garantizan la inversión y su rentabilidad está vinculada a los resultados de la entidad. Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, incluso pueden contar con un contrato de liquidez, pero ésta es limitada, y no siempre es fácil deshacer la inversión, dependiendo de las fluctuaciones del mercado y de la propia situación económica de la entidad emisora. Si ésta no obtiene beneficios y deja de abonar intereses a los titulares de las participaciones preferentes, no existirá mucha demanda al menos por su valor nominal; como tampoco habrá compradores y será más difícil venderlas si se produce un alza de los tipos de interés o los rendimientos ofrecidos por otras entidades financieras o entes públicos por otros productos. Se trata, por tanto, de un instrumento de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también pérdidas en el capital invertido, dependiendo de la situación del mercado, del emisor y de las condiciones financieras del producto. A pesar de que se denominan preferentes, en orden a la recuperación de los créditos en caso de insolvencia de la entidad, se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y por delante de las acciones ordinarias, hallándose al mismo nivel que el resto de las participaciones preferentes emitidas o que pudiera emitir en el futuro la entidad. Estos valores constituyen instrumentos de inversión complejos y de elevado riesgo. De esa complejidad advierte ya la Disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (en la redacción dada por la Ley 6/2011, de 11 de abril) al establecer las condiciones exigidas a las entidades de crédito para que puedan computar participaciones preferentes como recursos propios, y por ese mismo carácter, recientemente, el Real Decreto- ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en su Exposición de Motivos, concretamente en su apartado IV, especifica que deben adoptarse medidas de protección del inversor de manera que el Real Decreto-ley dé respuestas decididas en relación a la comercialización de instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años, en los que, como se señala en el Estudio sobre Participaciones Preferentes del Defensor del Pueblo de marzo de 2013, la innovación de los productos financieros, la asimetría informativa y de conocimiento del mercado, junto a la preocupación de los poderes públicos de procurar mecanismos de capitalización a las entidades con el fin de garantizar solvencia y estabilidad a los mercados, han propiciado el ambiente idóneo para la distribución entre ahorradores de instrumentos inadecuados a sus necesidades, a su perfil como inversor y, en muchas ocasiones, a sus deseos, comercializándose como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto, todo lo que ha generado una situación en el mercado de desconfianza sobre la actividad de las entidades y la proliferación de reclamaciones judiciales como la litigiosa. Por otro lado, las obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euríbor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones, tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico-financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas, a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas, sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo.

CUARTO.-En cuanto al régimen jurídico aplicable a contratos como los aquí discutidos resultan de aplicación, en primer término, las normas del Código Civil referidas a los contratos, fundamentalmente a sus elementos esenciales y a las consecuencias de su ausencia ( artículos 1.258 y 1.261 y siguientes), las disposiciones de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se encuentra predeterminado por el emisor e incluido en condiciones generales, y además, en tanto el inversor suele ser una persona física o jurídica que no actúa en el ámbito de una actividad profesional o empresarial, también será de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la cual establece en su artículo 60. 1 que antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. Pero la protección minorista no termina en esta fase precontractual con el deber de una adecuada información al potencial cliente con carácter previo a la firma, sino que se completa con la protección que dispensa la ley al consumidor de un contrato de adhesión. Por ello, utilizándose de forma generalizada en el sector bancario esta clase de contratos, con condiciones generales que ha de aceptar el cliente si quiere obtener el servicio ofertado, la misma ley impone una serie de requisitos exigibles a las cláusulas no negociadas individualmente: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; y c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. La complejidad de estos productos y su riesgo conllevan la necesidad de que las entidades que los ofertan sean especialmente diligentes al informar a los consumidores sobre sus características, haciéndolo de forma clara y precisa para que puedan prestar su consentimiento sin posibilidad de error alguno. El cumplimiento de esta obligación, que aparece en diversas disposiciones normativas según seguidamente se verá, ha de ser acreditado por la propia entidad bancaria, que dispone de los medios apropiados para ello, siendo inexigible al cliente probar un hecho negativo como sería la ausencia de información veraz y suficiente, en aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria del artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el ámbito concreto de los servicios financieros, la actividad de las entidades comercializadoras de estos productos está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos. La finalidad de la Ley comprende también la conducta de los que operan en el mercado prestando servicios de inversión y velar por su transparencia, mediante la imposición de obligaciones, conteniendo también normas disciplinarias. La Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988, en su artículo 78 bis, obliga a las empresas de servicios de inversión a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, definiéndose estos últimos por defecto o exclusión: se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales, imponiendo a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación. Asimismo, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la citada Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, realiza una clasificación aún más detallada en sus artículos 38 y 39, al distinguir entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, MIFID, Markets in Finan-cial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela a través del incremento y la precisión de las obligaciones de las entidades financieras. El artículo 79, párrafo primero , señala que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en la Ley y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente en el artículo 79 bis, que establece: Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Ahondando más en las obligaciones concretas de información, el citado artículo, en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan;

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información;

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente;

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera;

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Esta obligación de información es también ampliamente detallada en los artículos 60 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que desarrolla la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que transpuso a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones de la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Mediante esta regulación se introdujeron reglas detalladas para la calificación y clasificación de productos por su comercialización, obligándose a las entidades a realizar un test sobre conocimientos financieros y experiencia del inversor. Con el test de idoneidad se pretende que la entidad cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse de que la recomendación que realiza es la adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como para delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar que el instrumento financiero no es idóneo, la entidad debe abstenerse de recomendarlo. El test de conveniencia busca que la entidad se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos suficientes en relación a un determinado tipo de producto, de forma que comprenda los riesgos; pero si el test es negativo, la norma sólo impone a la entidad la obligación de advertirlo, pudiendo comercializarse el producto si el cliente lo solicita, previa constancia de las advertencias oportunas al mismo. Además, la entidad debe poner a disposición del inversor un tríptico resumen del folleto de la emisión con el fin de informarle sobre los riesgos del producto que va a adquirir, en el que figurarán sus características.

En suma, se imponen de forma clara estrictas obligaciones a las entidades comercializadoras en orden a suministrar a sus clientes, de manera conveniente, información de la naturaleza, riesgos, condiciones económicas y demás características de los instrumentos que les ofrecen, exigencia lógica derivada de la innovación de los productos financieros, la asimetría informativa y de conocimiento del mercado entre entidades y clientes, y la aparición de productos complejos propiciada por las exigencias de capitalización de los organismos públicos a las entidades con el fin de garantizar la solvencia y la estabilidad de los mercados.

QUINTO.-La nulidad que se solicita por la demandante se basa en un error contractual que se habría producido al haber suscrito participaciones preferentes, cuando lo que creía haber contratado era un depósito tradicional. Según el artículo 1261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren tres elementos: consentimiento, objeto y causa. Respecto del consentimiento, el artículo 1.265 lo declara nulo cuando, entre otras causas, ha sido prestado por error; pero no todo error determina la nulidad de un contrato, pues para que invalide el consentimiento y dé lugar a la nulidad, el artículo 1.266 exige que deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, y para que pueda provocar la nulidad del contrato debe reunir los requisitos siguientes: que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y se refiera a las cualidades esenciales de la cosa, no pudiendo constituir este vicio el mero error de cálculo o de las previsiones negociales; que no sea imputable al que lo padece, ni haberse podido evitar mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas; y que quede suficientemente acreditado en las actuaciones como cuestión de hecho. Respecto de la exigencia de diligencia, desde hace años ya existe jurisprudencia asentada que especifica que, en términos generales, se utiliza el criterio de imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas, debiendo exigirse mayor diligencia a un profesional o a un experto que a una persona inexperta en negociaciones con un experto. A la vista de lo expuesto es preciso analizar seguidamente si los actores prestaron verdadero consentimiento a la suscripción de participaciones preferentes, o si realmente, como mantienen, en ningún momento fueron informados de esos productos, creyendo, erróneamente, que contrataban meros depósitos tradicionales.

Pues bien, en el presente caso no se aprecia el error en la valoración de la prueba denunciado por la demandada en el recurso de apelación interpuesto, conduciendo el análisis de la prueba obrante en autos a ratificar las conclusiones contenidas en la sentencia recurrida. El actor Don Arcadio adquirió participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por un importe total de 77.400 euros, siendo preciso examinar si el mismo actuó suficientemente informado y prestó su consentimiento sabiendo con exactitud qué era lo que contrataba, partiendo de que para ello era preciso que la entidad suministrase información clara y comprensible sobre las características del producto y del riesgo que asumía en la operación, correspondiendo a la misma la prueba sobre tal extremo.

El actor mantiene que es sacerdote, habiendo ejercido como tal y dedicándose también a la enseñanza de religión, careciendo por completo de conocimientos financieros, invirtiendo sus ahorros en productos seguros confiando siempre en los empleados de la sucursal bancaria y siguiendo los consejos, concretamente, del director de la misma que era su amigo, el cual nunca le informó de que su dinero se invertía en productos de alto riesgo como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. Frente a ello, mantiene la entidad que ofreció al demandante información necesaria sobre los productos contratados que le permitiera formar libremente su voluntad y prestar su consentimiento válidamente, a través de las explicaciones presenciales de los empleados, de la propia documentación contractual suscrita y de los trípticos resumen de los folletos informativos de las emisiones que le fueron entregados. En relación a la información verbal que dice haber proporcionado compareció como testigo el empleado de la sucursal que comercializó los valores, Don Franco , que manifestó que los vendían como depósitos a largo plazo, con posibilidad de recuperar el capital con un preaviso de diez o quince días y que ni tan siquiera los empleados de la entidad habían leído los trípticos o la información relativa a los productos, limitándose a transmitir las indicaciones que les daba la entidad, que les exigía la comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en un determinado volumen. Añade además que todos los clientes se fiaban absolutamente de su información, especialmente el actor que tiene un perfil ahorrador. Si realmente los empleados desconocían la naturaleza de los productos, obviamente mal podían haber informado correctamente al cliente sobre el riesgo que asumía con la adquisición de productos complejos como son los litigiosos.

No existe, por otro lado, prueba alguna de que la parte demandada hubiera cumplido su obligación de informar adecuadamente al cliente mediante la entrega de la documentación explicativa que le permitiera, con un tiempo mínimo de antelación para su estudio y reflexión, conocer la realidad de lo que contrataba. Las órdenes de suscripción de valores ninguna información aportan sobre las características de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, limitándose a recoger menciones relativas al ordenante, número de cuenta asociada, número de títulos adquiridos y valor nominal, describiéndose los valores con las denominaciones PREF. CAIXANOVA EMISIONES, SA Y OB SUBORD CAIXANOVA SA 3º E/26-01-04, abreviaturas que ninguna significación podían tener para una persona ajena a los mercados financieros. Únicamente en una de las órdenes se insertan unas menciones sobre las participaciones preferentes objeto de compra, que no cumplen el deber de información si no se explican conveniente, al ser frases con términos muy técnicos, con información sesgada e inductora a error, sin resaltar los riesgos que la contratación entrañaba. Incluso en esa orden el ordenante declara haber recibido el folleto informativo de la emisión, pero según el director de la sucursal el mismo ni fue leído y aunque lo hubiera sido la información que en el mismo se contiene no cumple los requisitos exigidos en la normativa mencionada, teniendo en cuenta que se trata de un cliente minorista sin conocimientos financieros. No se destaca que se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósito, aunque se indique que no se trata de un depósito bancario; no se aclara que aunque se hable de participaciones preferentes, no otorgan ningún privilegio al cliente, son acreedores que se sitúan por detrás de los acreedores comunes y subordinados de la entidad; la terminología que emplea es muy técnica, inadecuada para un cliente minorista y no permite conocer las condiciones en que el mismo puede obtener beneficios que se condicionan a su propia existencia y a la normativa bancaria sobre recursos propios, al no explicar qué se entiende por beneficio distribuible; no habiéndose informado de forma clara del nivel de solvencia de la entidad y de la posibilidad, en los años siguientes a la contratación de obtener beneficios, para según ello poder decidir de forma informada sobre la conveniencia del producto; no se explica, ni de una forma somera, el funcionamiento del mercado de la A.I.A.F., al que se alude para referirse al riesgo de liquidez y cotización, ocultando que la forma habitual de venta del producto era un mercado interno entre los propios clientes de la entidad, de forma que cuando un cliente trataba de vender sus participaciones preferentes se ofrecían a otro que intentaba comprar, lo que da lugar a un altísimo riesgo de iliquidez, lo que unido a su carácter perpetuo, puede producir que el cliente no tenga oportunidad de recuperar lo invertido. Por tanto, la parcial información contenida en el folleto tampoco podía clarificar al demandante la naturaleza del producto.

Mantiene también la entidad demandada que el demandante era conocedor de productos financieros de riesgo pues había invertido sus ahorros ya en cédulas hipotecarias, participaciones preferentes de Unión Fenosa SA y fondos de inversión de elevado riesgo, pero este argumento no invalida la teoría mantenida por el actor referente a su desconocimiento de lo firmado, pues perfectamente podía entenderse que la confianza depositada en el director de la sucursal le indujo a realizar operaciones que, según éste, le reportaran rendimientos a sus ahorros, desconociendo el contenido y los riesgos asumidos en las diversas operaciones. Y, en cualquier caso, las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas son productos muy distintos a las cédulas hipotecarias, se desconocen las características del fondo de inversión suscrito y, por último, el error pudo haber concurrido también en esas otras operaciones; examinándose en este caso, únicamente las circunstancias relativas a las contrataciones objeto de este litigio.

Por último, alega también la entidad para justificar que el demandante tenía conocimiento del riesgo de la operación que los extractos periódicamente recibidos relativos a los productos, sin ninguna protesta, reclamación o reparo por su parte, demostrarían claramente la aceptación y el consentimiento prestado de manera válida y que desde el momento de las suscripciones hasta la fecha de presentación de la demanda vinieron cobrando los correspondientes intereses sin objeción alguna, pretendiendo anular los contratos sólo cuando los productos dejaron de ser interesantes a efectos de rentabilidad. Dicho argumento, sin embargo, no invalida la teoría del error en el consentimiento que alegan los actores pues el hecho de que no hubieran formulado protesta mientras recibían rendimientos de los productos no impide considerar que existía la creencia de que dicha rentabilidad derivaba del contrato de depósito que consideraban haber suscrito, dado que todo contrato por el que se deposita una cantidad en una entidad financiera tiene su causa en la obtención, por parte del depositante, de un beneficio, mayor o menor, pero beneficio al fin.

De todo lo expuesto ha de concluirse que el actor prestó su consentimiento a la suscripción de las obligaciones subordinadas sin tener un pleno y cabal conocimiento de las características y los riesgos del producto que contrataban, toda vez que la entidad demandada incumpliendo las obligaciones normativas impuestas en este tipo de operaciones, no les proporcionó una información clara, comprensiva y completa sobre su naturaleza y características, y ese error, inducido por la propia demandada, cuyo personal le ofreció y comercializó un producto complejo, de liquidez incierta y gran riesgo, sin informarles de la verdadera naturaleza del producto, ha de considerarse esencial en los términos del artículo 1266 del Código Civil , y determina la nulidad del consentimiento prestado, conforme al artículo 1265 del propio texto legal. Y esa falta absoluta de consentimiento, al ser ésta requisito esencial del contrato según el artículo 1261.1º del CC conlleva la inexistencia o nulidad absoluta de los contratos aquí discutidos.

Por tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Esto supone que la entidad demandada debe restituir a don Arcadio la cantidad de 37.636,09 euros, más los intereses que produjo dicha cantidad, a lo que se refiere el citado precepto al hablar de los frutos y el precio con los intereses. Y es que resulta necesario diferenciar los intereses contemplados en el artículo 1.303 del Código Civil , establecidos como consecuencia directa e inmediata de la retroactividad contemplada en el artículo citado, de los intereses del artículo 1.108 del texto sustantivo. Así lo manifestó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de noviembre de 2011 , donde reconoce que los intereses del artículo 1.303 no requieren petición expresa del acreedor por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, declarando que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( Sentencias 105/1990 , de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Añade esta Sentencia que no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria; antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor, en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa. Por esta razón son los intereses contemplados en el artículo 1.303 los concedidos a la parte actora, computándose desde las fechas de celebración de los contratos, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 : los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró, por tanto, con efectos retroactivos. La Sentencia del Tribunal Supremo 315/2011, de 4 de julio , aplica la doctrina del efecto retroactivo de la resolución contractual, lo que supone que ésta tiene lugar no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido. Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el artículo 1.295 del Código Civil para el caso de rescisión, precepto al que expresamente se remite el artículo 1.124 del texto sustantivo, que, como se ha dicho, ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles, y también en los artículos 1.123 y 1.303 para el caso de nulidad. Igual que ocurre con la entidad demandada, los demandantes también deben restituir las cosas que hubiesen sido materia del contrato, lo que se traduce en la obligación de don Arcadio de devolver lo que hubiera recibido en concepto de intereses obtenidos por los productos financieros cuya contratación ahora se declara nula, más los intereses devengados por los rendimientos obtenidos desde la fecha de sus respectivos devengos y por la cantidad obtenida a través de la venta de las acciones, revocándose en tal sentido la resolución recurrida con estimación de la petición subsidiaria contenida en el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.-Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Procede, finalmente, decretar la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar, en aplicación de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA, la procuradora de los tribunales Dª Leticia Mª Domínguez Fortes, contra la sentencia, de fecha 1 de julio de 2014 , aclarada por auto de 9 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives , en autos de Juicio Ordinario nº 260/13, Rollo de apelación nº 435/14, resolución que se revoca en el único sentido de declarar la obligación del actor D. Arcadio , representado por el procurador de los tribunales D. Ángel Soto Pérez, de reintegrar a la demandada los intereses devengados por los rendimientos obtenidos de los productos suscritos desde la fecha de los respectivos devengos y de la suma obtenida por su venta; sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.