Sentencia Civil Nº 179/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 8316/2014 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8316/2014

JUICIO ORDINARIO Nº 1308/2012

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 179/15

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a nueve de julio de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 20 de junio de 2014 recaída en los autos Juicio Ordinario número 1308/2012 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE SEVILLApromovidos por D. Cirilo representado por la Procuradora DÑA. SALUD JIMÉNEZ GUTIÉRREZy defendido por el Letrado D. JOSE MARÍA RUIZ BOBILLO, contra DÑA. Carla representada por la Procuradora DÑA. MARÍA ELISA SILLERO FERNÁNDEZy defendido por la letrada DÑA. ELENA GONZÁLEZ GODOY, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº24 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por Cirilo contra Carla condeno a la parte demandada al pago al actor de la cantidad de 35897,08 €, mas los intereses legales y costas procesales.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Carla contra Cirilo , declaro que no ha lugar a los pedimentos de la parte actora, con imposición a ésta de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA. Carla que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso trae causa de un contrato denominado de ejecución de obras, suscrito el 29 de Junio de 2.011 entre Dª Carla , propietaria del piso NUM000 del edificio sito en AVENIDA000 nº NUM001 de Sevilla y D. Cirilo que asumía el papel de Project Manager, contrato que tenía por objeto la reforma del piso en base a un presupuesto anexo, ascendente a 72.152 euros al que se añadiría el IVA correspondiente, no incluyendo el precio los gastos de licencias, permisos o autorizaciones y sí los gastos generales y el beneficio industrial.

En el mismo se preveía que las obras terminarían hacia finales del mes del Septiembre del mismo año y en la estipulación primera se establecía: 'Las obras consistentes en la adecuación de la vivienda, se ajustarán al presupuesto y calidades que se especifican en el mismo y que se adjunta en el Anexo nº 1 y que ambas partes aceptan.

Todas las unidades de obra no incluidas en el prespuesto, así como todas las modificaciones propuestas por la Propiedad y las obras complementarias no valoradas en el mismo serán objeto de nuevo presupuesto y deberá ser aprobado su importe por la Propiedad, previamente a su ejecución.

De no existir acuerdo en su valoración el Project Manager quedará eximido de ejecutar dichas obras, quedando en ese caso facultada la Propiedad para realizarlas, una vez que su ejecución no interfiera al resto de las obras que ejecuta El Contratista.'

En su demanda, D. Cirilo alegaba que a lo largo de la ejecución de obra la propiedad propuso modificaciones del proyecto inicial, así como obras complementarias y materiales no incluidos en el presupuesto inicial, que dieron lugar a un incremento de 29.031,73 euros en el importe presupuestado, obras adicionales y cambios de materiales que se ejecutaron a vista ciencia y paciencia de Dª Carla que las aprobó, pagando las certificaciones que se le iban girando, por importe total de 83.500 euros. Alegaba también que la obra finalizó el 30 de Noviembre de 2.011 y que entregadas las llaves se hizo llegar a la propiedad certificación liquidación de la totalidad de las obras ejecutadas, ascendentes a 119.397,06 euros a lo que se descontaban los 83.500 euros satisfechos, reclamando 35.897,08 euros que no se habrían pagado.

Dª Carla se opuso a la demanda y formuló reconvención, negando haber autorizado modificación o cambio alguno, que de haber existido tendrían que haber constado en presupuesto aceptado. No obstante, en base a informe pericial que aportaba venía a admitir que lo realmente ejecutado ascendía a 81.693,40 euros, que con el IVA al 18% suponía 96.398 euros y que si a esta suma se le restaban los 83.500 euros quedaba un saldo a favor de la actora de 12.898,21 euros, si bien a tal suma habrían de detraérsele las cantidades reclamadas reconvencionalmente que sumaban 17.337,40 euros que con el IVA correspondiente suponían 20.448,13 euros, resultando un saldo a su favor de 7.549,92 euros que reclamaba.

Los 17.337,40 euros más IVA a que se refería la reconvención venían integrados por los siguientes conceptos e importes:

-1.596 euros por defectos en la instalación eléctrica que se hubieron de reparar.

- 208 euros a reparación, sellado y repintado de una barandilla.

- 864 euros de puesta a punto de climatización.

- Una penalización del 10% calculado sobre los 81.693,40 euros por los defectos y el retraso de la obra que sostenía no finalizó hasta Febrero de 2.012.

- 6500 euros por los cinco meses de retraso en la entrega del local partiendo de una renta de 1.300 euros al mes más IVA.

El actor se opuso a la demanda reconvencional negando la existencia real de retrasos y de defectos.

En la Audiencia Previa se modificó la suma reclamada por la reconviniente a 7.251,52 euros, reduciendo la partida de puesta a punto del aire acondicionado que se había llevado a cabo por una cantidad inferior a la presupuestada por el perito, adjuntando factura.

La sentencia de primera instancia estima la demanda en su integridad y desestima la reconvención. En resumen en la misma se considera acreditado que se produjeron incrementos de partidas y ejecución de partidas nuevas realizadas con la aquiescencia de Dª Carla ; se considera también correcto que se certificaran los incrementos de partidas conforme a los precios inicialmente pactados para cada una de ellas y las no previstas conforme a los precios de mercado que según el perito de la parte actora son respetados por dicha parte en su liquidación.

Por lo demás no considera probadas imperfecciones en la instalación eléctrica más allá de algunas ascendentes a 438,40 euros, pese a lo cual no acoge ni siquiera por tal importe la reconvención, ni tampoco el resto de desperfectos por los que se reclama, estimando justificado el retraso por la ampliación de la obra ejecutada.

Contra la misma se alza la representación de la demandada reconviniente interponiendo recurso de apelación interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda en su integridad y se estime la reconvención por el importe que proceda .

Al recurso se opone la parte actora que considera la sentencia ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-En su alegación previa, lo que hace la parte demandada reconviniente es denunciar que el Juez de Primera Instancia no se haya pronunciado sobre la solicitud que se le hizo de práctica de dos diligencias finales. La primera de ellas consistía en que se oficiara a la Gerencia de Urbanismo para que aporte copia del expediente de licencia de obra solicitada a nombre de la demandada, dado que en el informe pericial de la parte actora se adjunta copia de la supuesta licencia, de fecha 18 de Julio de 2.011 en la que se hace constar como domicilio de Dª Carla el de su Letrada en una fecha en la que aún no tenían contacto, lo que evidencia la falsedad de la solicitud.

La segunda consistía en que se librara oficio a la Agencia Tributaria con copia del documento 24 de la demanda, al que califica como factura falsa, a fin de que informe sobre si es aplicable el IVA del 8% o el del 18%, aclarando si D. Cirilo ha declarado los trabajos y por qué importe ha tributado.

La falta de práctica de tales pruebas sostiene que le causa indefensión.

Dicha alegación no puede prosperar, pues, reproducida la petición de prueba en esta alzada, fue denegada mediante auto que ha quedado firme en el que se razonaba que desde el principio se viene reclamando en el procedimiento una determinada cantidad por la licencia de obras y en la contestación a la demanda no se niega de forma categórica su existencia, de forma tal que si la parte tenía dudas sobre la realidad de la partida pudo pedir al Ayuntamiento copia del expediente y aportarlo con la contestación o al menos haber invocado los archivos del Ayuntamiento y haber solicitado la remisión del oficio que extemporáneamente se pidió, por lo que no nos encontrábamos en ninguno de los supuestos previstos en el art. 270 de la LEC y por tanto no procede la práctica de la prueba documental en segunda instancia.

Se razonó también en el auto que lo mismo cabía decir respecto de la segunda documental, pues desde el principio se viene reclamando el IVA del 18% y nunca se puso en cuestión la procedencia de tal tipo, por lo que suscitar ahora la aplicabilidad del tipo del 8% o cuestionar la declaración del impuesto constituye una cuestión nueva inadminisible en apelación y respecto de la que no cabe proponer prueba.

TERCERO.-En las restantes alegaciones lo que se viene a denunciar es error en la valoración de la prueba, reprochando al Juzgador de instancia que no tenga en cuenta el informe pericial aportado por la apelante y se funde exclusivamente en el de la parte demandada, que se presentó después de la Audiencia Previa, y que dé plena credibilidad a los testigos de la parte actora, credibilidad que ella niega y en cambio no menciones siquiera la testifical de D. Pio , de la que se deduciría que la demandada no autorizó modificación alguna y que se ejecutaron ciertas partidas relativas a escayolas y carpintería con el compromiso del actor de hacerlas a coste cero, habida cuenta que se había colocado de forma insatisfactoria el aparato de aire acondicionado del salón y no se había puesto el mármol pactado que era Alicante y sí un mármol comercial de pésima calidad, insistiendo en que la superficie de la vivienda es la que es y por tanto no se puede ampliar, que el exceso de metros de demolición de tabiques y de colocación de los mismos se debe a un error de medición del actor , que los precios que aplica el mismo son desorbitados, que se duplica el IVA en ciertas partidas como las relativas a mamparas, que además se pretenden facturar por un importe superior al contenido en el presupuesto, negando la ejecución de otras partidas, en especial las que afectan a pinturas en fachada o el pasamanos de la escalera, denunciando que el perito aluda a ampliaciones de 14 m2 en un vestíbulo o a dos metros de techo que no se recogen en la liquidación. También reprocha al perito de la actora que dé por buena la partida de pintura pese a reconocer que hay 40 metros cuadrados que no se puede identificar a qué paramentos se refiere, que pretenda justificar un incremento de presupuesto tan importante en lo que denominó 'poyaques', que tuviera que reconocer en el acto del juicio que, frente a lo que se afirma en el informe, los incrementos de obra no se constatan desde la primera certificación. Se hace alusión también al incremento excesivo de la partida de aire acondicionado cuando en realidad lo que se ha hecho es colocar un aparato más.

Niega que Dª Carla aprobara las modificaciones y considera plenamente acreditados los defectos en la instalación eléctrica o los gastos de puesta a punto del aire acondicionado a través de la prueba pericial por ella practicada y por la documental aportada, reprochando al Juzgador que no reconozca al menos los 438,40 euros que sí descuenta el perito de la actora con relación a la instalación eléctrica. Considera también acreditados los defectos de la barandilla por los que reclama y el retraso de la terminación de la obra, que a su juicio no se justifica y procedente las indemnizaciones reclamadas por tales conceptos, especificando que la penalización del 10% se debe a la defectuosa ejecución del techo del salón por el cambio de aparato de aire acondicionado y por los defectos del mármol. Cuantificando la indemnización a su favor, de aplicarse el IVA al 18% en la cantidad de 3.875,56 euros y de aplicarse al 8% en 12.044.

Para terminar, vuelve a las certificaciones emitidas por la actora, que niega haber recibido e impugna por contener incrementos no justificados, argumentando que no se explica como si en la quinta se recoge que se ha ejecutado el 100% y asciende a 85.646,37 euros más IVA (101.059,53 euros), lo cual supone ya un desvío importante del presupuesto, en la liquidación final se refleja que lo ejecutado, con el IVA asciende a 119.397,08 euros, volviendo a reproducir la cuestión relativa al IVA recogida en la alegación previa.

Al recurso se opone la parte actora reconviniente que considera la sentencia plenamente ajustada a Derecho.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto en el fundamento, se desprende que el recurso se funda en error en la valoración de la prueba, lo cual obliga a este Tribunal a hacer una revisión del acervo probatorio obrante en autos, previamente a lo cual hemos de hacer dos consideraciones:

1ª Nunca en la contestación a la demanda se argumentó que , como pretende sostenerse ahora al socaire de la testifical de D. Pio , el actor, asumiendo que el mármol colocado en obra fuera defectuoso y que se hubiera ejecutado de forma incorrecta la climatización del salón, se aviniera a efectuar a coste cero partidas no contratadas como las relativas a escayolas y molduras y a revestido de armarios, como nunca se cuestionó la aplicabilidad del IVA al tipo de 18%. Tales alegaciones pretenden introducir en sede de apelación cuestiones nuevas que causan manifiesta indefensión a la parte contraria y que, según resultan de la dicción literal del art. 456 de la LEC están vedadas en sede de apelación.

2ª La especie de acusación velada de extemporaneidad de la prueba pericial de la parte actora carece por completo de fundamento, desprendiéndose claramente de la secuencia de los autos que el retraso en la emisión del informe pericial viene motivado por la actitud renuente de la ahora apelante a facilitar la entrada en el piso para su examen, imprescindible para emitirlo de forma fundada.

Pasando ya a la cuestión planteada en el recurso la Sala considera que prueba ha sido correctamente valorada por el Juzgador de Instancia.

En el acto del juicio depusieron como testigos:

1. D. Carlos Ramón , empleado de Servicrow S.L. entidad que llevó a cabo toda la parte relativa a electricidad y climatización de la obra, trabajos que le fueron encargados por el contratista, que según dijo era una entidad denominada Romocruz a la cual a su vez había contratado el actor, el cual bajo juramento y de forma convincente dijo que la propiedad nunca puso objeción a tales trabajos, que una vez culminados se comprobó que funcionaba el sistema de aire acondicionado, detectándose un fallo que fue arreglado y que Dª Carla visitaba la obra diariamente varias veces, efectuándose modificaciones autorizadas por la misma que consistieron en cambiar los aparatos tipo splits por multisplits, lo cual implica más coste y retraso en la obra, obra que finalizó en Noviembre de 2.011.

2. D. Juan Antonio , trabajador de la constructora que manifestó que llevó a cabo los trabajos de 'perlita', techos y molduras, sin recibir queja alguna de la propietaria que iba todos los días a la obra porque tenía una tienda abajo, modificando techos y molduras (no estaba seguro de las paredes), En concreto dijo que Dª Carla quería una moldura especial que había que hacer a mano y que se tiraron más tabiques de los previstos porque la dueña quería, añadiendo que no podía aclarar nada sobre el tiempo previsto para la ejecución de la obra o sobre los precios.

3. D. Adriano que ejecutó la carpintería de madera, que manifestó que Dª Carla fue a su carpintería primero a elegir las puertas y una segunda vez para reforma de armarios y que se cambiaron los tapajuntas, rosetones interiores de los armarios, puertas de armarios, colocando algún espejo, lo cual implica necesariamente retrasos. Añadió que él se entendía con Vireco, pero que ella iba todos los días al piso y seguía la obra, preguntándole él que como veía sus trabajos, que ella le indicaba los cambios y él lo hablaba con Cirilo , no firmando presupuesto, que trabaja para otras personas además de para el actor y que la obra finalizó a final de Noviembre o principio de Diciembre.

4. D. Benjamín , albañil de la constructora, que corroboró que la dueña visitaba la obra todos los días, algunos de ellos tres y cuatro veces, comprobando como se realizaba la misma, que tuvo que rectificar regolas y que se cambiaron los aparatos de aire acondicionado, que él hacía lo que le encargaban y no sabe nada de plazos o de si se pasó presupuesto al actor y preguntado sobre si en un momento dado se acordó ampliar la demolición de la tabiquería, contestó que Dª Carla llegaba y cambiaba todos los días, encargaba tirar tabiques porque estaban en mal estado, que se le decía que iba a costar más y que la obra terminó a final de 2.011.

5. D. Domingo , encargado de la obra , el cual declaró que Dª Carla subía a veces y hacía hincapié en algunas cosas, supervisando a diario la obra y que él, como ella tenía una tienda abajo, bajaba y le consultaba, haciéndose bastantes modificaciones. Que como no sabían donde estaban pilares y bajantes, ella subía, iban descubriendo y si estaban mal se cambiaban. Que al quitar las puertas se hacían rajas y se partían tabiques. Que se aumentó la superficie de la cocina. Que ella quería menos máquinas de aire en los balcones, cambiándose los splits por multisplits (mientras que los primeros llevan cada uno una máquina en el exterior, los segundos llevan una máquina exterior para cada dos), con lo cual hubo de cambiarse la preinstalación, pedir nuevos aparatos que tardaron en llegar, suponiendo ello un incremento de coste y de retraso en la obra. Que se pusieron falsos techos y molduras de escayola nuevas, terminando a principios de Noviembre de 2.011. Que Dª Carla nunca se quejó ni del suelo, ni del aire acondicionado, ni del falso techo, explicando con relación a la climatización que no vale igual una máquina y dos metros de cobre que una máquina y 20 metros de cobre. Que todo se trataba con Vireco y con Dª Carla y ella lo veía todo bien y que siempre se le hablaba del precio.

También declaró como testigo la esposa del actor cuyo testimonio no vamos a reproducir, por ser de menor interés habida cuenta la relación de parentesco y el marido de la demandada que, como ya hemos indicado argumentó que el actor se comprometió a hacer partidas a coste cero dado que puso un mármol que no era el Alicante pactado, que era imposible que cogiera brillo y ejecutó mal el techo del salón por el tema del aire acondicionado, insistiendo en que el presupuesto era cerrado y que las llaves se las entregaron en Mayo de 2.012, obligándole a firmar un documento en el que se reflejaba febrero de 2.012 porque si no, no se las daban.

Pues bien, tras el examen de la prueba la Sala considera acreditado, como hace el Juez de primera instancia que, aunque no se siguiera el sistema pactado en el contrato de aprobación escrita de incrementos o añadido de partidas de obra, se produjeron cambios respecto del presupuesto inicial, que fueron consentidos por Dª Carla que visitaba el piso a diario, demoliéndose más tabiques de los inicialmente previstos porque algunos estaban en mal estado o resultaban dañados al desprender la carpintería, que los armarios, que en el presupuesto inicial solo se contemplan como frentes de armario, se revistieron interiormente, cambiándose algunas puertas respecto de las previstas, se amplió la cocina, se cambiaron los aparatos de aire respecto de los inicialmente previstos, sustituyendo splits por multisplits que llevan solo una máquina exterior por cada dos máquinas interiores, reconociendo además el propio perito de la demandada que se colocó un aparato más (6 en vez de cinco), no resultando creíble que una persona que visita la obra frecuentemente porque tiene abajo del piso una tienda, vea que se estén demoliendo más tabiques de los previstos, que se estén revistiendo los armarios por dentro, que se esté ampliando la cocina, que se cambien los aparatos de aire acondicionado y que deje seguir la obra sin autorizarlo. Evidentemente existe un consentimiento tácito al incremento de las partidas y a las modificaciones de obra respecto del presupuesto.

Por otro lado, ciertamente existen dos periciales contradictorias, pero también a la Sala le resulta más rigurosa y exhaustiva la presentada por D. Íñigo que dio respuesta satisfactoria y convincente a todas las preguntas, muy numerosas, que le formuló la Letrada de la demandada, que en el recurso hace una crítica a la pericial que no se considera fundada. No es cierto que dicho perito pretendiera justificar un 40% de incremento de presupuesto en base a los denominados 'poyaques', pues, de una parte dijo que el desvío de presupuesto no es del 40% ya que la ratio se determina no en función de los metros cuadrados construidos , sino de los metros cuadrados útiles y de otra explicó que el incremento se debió a una concurrencia de causa, no solo a tal concepto, pues hubo que realizar obras nuevas a consecuencia de diferentes incidencias, se hicieron ampliaciones no previstas, etc..

Sí es cierto que rectificó una afirmación de su informe, la relativa a que el incremento de obra se constata desde la primera certificación, pero no puede perderse de vista que ya en la segunda certificación se reflejan tales incrementos, no siendo demasiado creíble que se entregaran cantidades importantes para el pago de certificaciones sin pedir y obtener copias de las mismas.

La apelante tuvo oportunidad de someter a su perito también a un exhaustivo examen para que se pronunciara sobre las grandes discrepancias que el perito contrario, Sr. Adriano pone de manifiesto con relación a su informe respecto de las diferentes partidas, pero no lo hizo limitándose a formular preguntas genéricas y muy puntuales, con lo cual en realidad los argumentos de la pericial del actor, mucho más rigurosa y documentada, no han sido desvirtuados.

De dicha pericial se deduce que con escasas salvedades se han ejecutado las partidas reclamadas y a precios razonables de mercado, teniendo en cuenta la calidad de los materiales empleados. Resulta probado en síntesis:

1. Que la tabiquería original estaba en bastante mal estado lo cual justifica que se tuvieran que demoler más tabiques de los inicialmente previstos, habiénndose ejecutado además nuevos tabiques, que evidentemente han de cobrarse conforme a los precios pactados en el presupuesto inicial, no resultando lógico aplicarle precios inferiores como pretende el perito de la parte demandada.

2 Que se ha aumentado la superficie de la cocina, habiéndose incorporado lo que era una zona común.

3. Que se cambió el sistema de aire acondicionado, añadiendo un aparato más y cambiando los splits inicialmente previstos por multisplits, con lo cual resulta del todo insuficiente mantener la valoración inical añadiendo un aparato más.

4. Que se ha modificado la carpintería pues lo previsto en presupuesto contemplaba frentes de armario y se ha procedido también al revestido de los mismos. Se preveían tapajuntas normales y se han colocado tapajuntas ranurados con rosetones en los vértices.

5. Se ha incrementado la superficie pintada en un 23%, justificando el incremento por la pintura de mochetas y abultamientos de la fachada (evidentemente no del ladrillo de la misma), la zona del vestíbulo comunitario, la zona de fachada de la vivienda al patio común, restando 40 metros cuadrados que el perito no excluye razonando que la ejecución de faseados, molduras y candilejas incrementan la superficie a pintar.

6. Se han ejecutado prácticamente todas las partidas nuevas rclamadas, excepción de algunas que elimina el perito, a precios razonable de mercado y sin duplicar IVA. Por otra parte en absoluto se deduce que las luminarias fueran incluidas en el presupuesto inicial.

7. Constata el perito en la inspección ocular que el falso techo de la cocina es de reciente ejecución, pero elimina el mismo por no haber podido comprobar con la documentación aportada por Vireco que se haya demolido dicho techo. Sí comprueba, en cambio, que existen molduras cortineros y candilejas, así como zonas con techos nuevos que corresponden a las modificaciones necesarias para colocar los splits de techo.

8. En cuanto a la partida de compras en tienda constata que no se ha duplicado el IVA.

9. Que se han colocado tres mamparas, no dos, con precios acordes a los de mercado sin duplicar el IVA.

Nos remitimos al contenido del informe para no proceder a su transcripción íntegra, haciendo especial mención de que el mismo pone de relieve lo inexplicable que resulta que el perito de la parte contraria no incluya la partida correspondiente al pasamano de los balcones diciendo que nunca se pasó presupuesto de la partida, cuando lo incorpora al propio informe pericial. El perito justifica también que la partida que se pretende cobrar a 584,10 euros por metro cuadrado de oxirón en balcones, dos rejas y baranda de ascensor viene determinada por la descomposición siguiente 39 metros cuadrados de oxirón a 12,31 euros/metro2 = 480,10 euros + 16 metros cuadrados de esmalte para dos rejas y baranda a 6, 56 euros/m2=104 euros, que son precios de mercado.

Por otra parte, la pericial a la que da prevalencia la Sala y por lo que hace a la cantidad que se pretende cobrar por la demandada por arreglo de la instalación eléctrica, concluye que no todos los cambios que el Sr. Virgilio presupuestaba como ineludibles para arreglar la instalación eléctrica, se han llevado a cabo y en el piso se han instalado unas oficinas que supuestamente funcionan. En concreto solo constata cambios por importe de 438,40 euros. Frente a ello no puede tener virtualidad la factura acompañada con la contestación, con la cual mostró su desacuerdo la parte actora al contestar la reconvención sin que haya sido ratificada. Tal factura, además, como indica el Juez de Primera Instancia, no desglosa los trabajos ejecutados y hace referencia a un albarán que se supone los detallaría pero que curiosamente no se aporta.

Tampoco procede indemnización alguna por defectos de sellado de platos de ducha o sanitarios, de los que el perito no constata indicios y de los que no hay fotografías, ni por el pintado de la barandilla de la que tampoco constata indicios. Para terminar no se va a reconocer suma alguna por la puesta a punto del aire acondicionado o de alguna reparación puntual que pudiera hacerse con cargo a la garantía, habiéndose ofrecido la actora a acometerlo, sin haber sido requerida al efecto por la demandada.

Tampoco es incorrecta la conclusión a que llega el Juzgador a quo sobre el retraso de la obra. El mismo se encuentra justificado dadas las modificaciones y ampliaciones que hubieron de acometerse, sin que, frente a lo que sostiene el perito de la parte demandada dando muestras de su falta de imparcialidad, conste en absoluto que en el contrato se pactó una penalización del 10% por desperfectos (sí una retención en garantía que es distinto) y mucho menos por retraso en las obras.

Para terminar, decir que el cambio entre la quinta certificación y la liquidación viene justificado poque en ésta se incluyen las nuevas partidas ejecutadas, no reflejadas en aquélla.

Ahora bien, pese a ser correcta la valoración de la prueba sí es cierto que la demanda a la vista de la pericial de la parte actora ha de ser parcialmente estimada y también en parte la reconvención, por lo que el recurso se estima parcialnmente.

En efecto, conforme a la pericial de la parte actora a los 81.693,40 euros admitidos por el perito contrario habrían de sumarse 17.963,64 euros que aquél excluye y el perito de la actora considera justificados, lo cual suman 99.697,04 euros, de los que se han de deducir 438,40 euros por reparaciones eléctricas, lo que arroja 99.218,64 euros, que con el 18% de IVA suponen, 117.077,99 euros a los que hay que restar 83.500 euros que se reconocen percibidos, lo cual da un saldo a favor del actor de 33.577,99 euros.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) respecto a las las derivadas de la primera instancia no se haga expresa condena ni en cuanto a la demanda, ni en cuanto a la reconvención, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Carla contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 1308/12 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Cirilo contra DÑA. Carla y parcialmente la reconvención interpuesta por ésta contra aquél condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 33.577,99 euros con los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución y los del artículo 576 de la LEC desde ésta hasta el pago, sin hacer expresa condena en costas, ni de la demandam, ni de la reconvención.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 8316 14.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de la fecha. Doy fe.