Sentencia Civil Nº 179/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 156/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-13/004411

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2013/0004411

A.p.ordinario L2 156/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 240/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pablo y Porfirio

Procurador/a / Prokuradorea:GUILLERMO SMITH APALATEGUI y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua:SANTIAGO RODRIGUEZ TOIMIL y ALFONSO ATELA BILBAO

Recurrido/a / Errekurritua: FISCALIA BILBAO . , Pablo y Porfirio

Procurador/a / Prokuradorea:GUILLERMO SMITH APALATEGUI y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua:SANTIAGO RODRIGUEZ TOIMIL y ALFONSO ATELA BILBAO

SENTENCIA Nº: 179/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 24 de septiembre de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio de Procedimiento Ordinario nº 240/2013seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbaoy del que son partes como demandante D. Porfirio representado por el Procurador D. Francisco Ramon Atela Arana y dirigido por el Letrado D. Alfonso Atela Bilbao, y como demandado D. Pablo representado por el Procurador D. Guillermo Smith Apalategui y dirigido por el Letrado D. Santiago Rodriguez Tomil, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 15 de enero de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre de D. Porfirio , contra D. Pablo ,

1 - declaro que el demandado D. Pablo ha cometido intromisión ilegítima en el honor del demandante D. Porfirio , con daño a la reputación profesional y personal de éste.

2 - Condeno al demandado a que pague ocho mil euros (8.000 euros) al actor, en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados, con los intereses al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

3 - Acuerdo que el fallo de esta sentencia se publique durante dos meses en tablones de Berrozi y de las Comisarías de la Ertzantza.

4 - Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, serán satisfechas por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pablo y por la representación de D. Porfirio ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso interpuesto por la representación de D. Pablo .- Solicita este demandado en el recurso que interpone frente a la sentencia de primera instancia, que ha estimado en los términos expuestos en los Antecedentes de Hecho de esta resolución la demanda interpuesta por el Sr. Porfirio sobre tutela del derecho al honor, lo siguiente:

a)Se admita en primer lugar la cuestión de prejudicialidad penal esgrimida por esta parte en su escrito de fecha 24 de octubre de 2014, y que por tanto se estime que existe nulidad de actuaciones, ordenando la paralización del procedimiento hasta que se resuelva el proceso penal entablado contra las categorías superiores de la Ertzaintza, retrotrayendo las actuaciones hasta el acto anterior al del juicio de 3 de noviembre de 2014.

b) En caso de no admitirse lo anterior se estime existe nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de esta parte a producir la prueba de la manera que pretenda valerse, ordenando retrotraer las actuaciones al mismo momento de la vista oral de 3 de noviembre de 2014, ordenando su repetición en caso de no poder practicarse en segunda instancia.

c) Que en todo caso, se estime íntegramente el recurso, se revoque la resolución recurrida y se desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-Sostiene este apelante con respecto a la cuestión de prejudicialidad penal que suscitó en la primera instancia y reitera en esta alzada instando al tiempo la retroacción de actuaciones, la sentencia dictada en recurso 261/2014 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº6 de los de Bilbao y el Auto del Tribunal de Cuentas de Madrid de 31 de julio de 2014, destacando de la primera la valoración efectuada acerca de la conveniencia de apertura de diligencias de instrucción encaminadas a verificar la posible existencia de ilícitos penales en torno a la percepción de dietas por los mandos de la Ertzaintza y del segundo la apertura de investigación por posibles irregularidades contables en dietas percibidas por dichos mandos en un periodo de tiempo determinado. E incide también en la procedencia de suspensión de la vista hasta la remisión de exhorto al Juzgado de Instrucción correspondiente para aportación documental o de exhorto al Juzgado de lo Contencioso Administrativo para aportación del expediente allí obrante, lo que tampoco se practicó como diligencia final aduciendo que con ello se impidió el derecho de esta parte a defenderse de la demanda de adverso examinando la indemnidad moral del demandante.

Alegaciones ante las que habremos de comenzar recordando que en materia de prejudicialidad penal en un proceso civil, la regla general es la no suspensión del procedimiento civil, salvo que exista causa criminal según las condiciones y requisitos o circunstancias reseñadas en el artículo 40 de la LEC , pues no puede restringirse injustificada e irrazonablemente el derecho de acceso a los Tribunales para el ejercicio de la acción ( STS de 31-3-95 y SSTS núm. 121/94 , 102/90 , 164/90 , 192/92 y 20/1993 ), consagrándose la prejudicialidad penal para los supuestos de que la sentencia civil haya de fundarse exclusivamente en la existencia de un delito, pero con un criterio que debe ser restrictivo. Criterio que como destaca el AAP de León de 23 de noviembre de 2007 ha sido claramente recogido en la Exposición de Motivos de la vigente LEC y cuya finalidad esencial es evitar dilaciones indebidas en el procedimiento, exigiéndose así que el procedimiento penal afecte a cuestiones directamente relacionadas con las pretensiones de las partes, no a las relacionadas de modo accesorio.

Por ello el artículo 40.2 LEC establece un principio general con arreglo al cual solo pueden suspenderse las actuaciones civiles, por cuestiones prejudiciales penales, con cumplimiento de los requisitos enumerados en las dos reglas que recoge a renglón seguido a modo de cláusulas cerradas, que no admiten interpretación extensiva y que han de concurrir cumulativamente, siendo que fuera de estos casos no procede la suspensión del pleito.

De un lado ( artículo 40.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), exige que se acredite la existencia de una causa criminal en la que se esté investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

Por otro lado ( artículo 40.2.2ª de la ley procesal civil ), que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se proceda en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Lo que no exige el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como remarca el AAP Palma de Mallorca de 7 de febrero de 2012, es que se dé una identidad absoluta de sujetos, objeto y causa, como se requiere para que pueda apreciarse la cosa juzgada ( artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), institución que solo juega entre procesos civiles, no entre una causa penal y un proceso civil.

El fundamento de la interrupción del proceso en este caso se encuentra en que un determinado efecto civil puede depender de la condena penal tomada como hecho jurídico o bien de un hecho que puede ser, a la vez, delito y supuesto de una norma civil, siendo éste el motivo por el que la ley pretende descartar que se trate simultáneamente el mismo hecho en dos procesos distintos y da preferencia al proceso penal.

Como se expresa en AAP de Madrid de 15 de noviembre de 2012 ' Desde el punto de vista jurídico, no es ocioso recordar que el régimen de la prejudicialidad penal en el proceso civil no queda agotado por la disposición contenida en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues sigue vigente, e intacto desde su redacción originaria, el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de manera que, para comprender el régimen jurídico, es preciso conjugar los dos preceptos. En tal sentido, del examen conjunto de las disposiciones contenidas en los artículos 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se deriva que para que exista una cuestión prejudicial, es preciso, además del planteamiento de una propia cuestión, debatida o discutida, que, por sus características pueda constituir el objeto de dos procesos diferenciados, los siguientes requisitos: a) la identidad objetiva, en el sentido de existir al tiempo un proceso penal y un proceso civil que coincidan, total o parcialmente, en el supuesto de hecho (species facti) que constituya en cada uno de aquéllos su objeto; b) la conformación de ese hecho como base de la pretensión o de la resistencia de las partes, y no como meros argumentos de apoyo a las mismas y c) la ineludibilidad para el Juez civil de la decisión sobre ese hecho, en cuanto, en el orden lógico de la resolución a adoptar, no pueda prescindir de considerarlo, aunque sea desde una óptica distinta, para llegar a dictar la sentencia definitiva de fondo '.

En el presente caso el actor, comisario de la Ertzaintza en funciones en las fechas de los hechos por los que acciona, en su pretensión resarcitoria reclama en la demanda además de por daño moral por daño material afirmando que por las circunstancias derivadas de la actuación del demandado, con amplia repercusión en su ámbito profesional a que aquél también pertenece como ertzaina, siendo representante sindical de EUSPEL, se vio forzado a solicitar traslado a un nuevo destino, puesto de inferior categoría y peor retribuido, de forma que engloba en el montante indemnizatorio que interesa un concepto por diferencias retributivas, lucro cesante, en que integra los conceptos de salario base y desplazamiento-kilometraje.

Siendo ello así en escrito de esta parte apelante de fecha 24 de octubre de 2014 a que se remite en el Suplico de su recurso, con cita de la sentencia dictada en recurso 261/2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº6 de los de Bilbao y el Auto del Tribunal de Cuentas de Madrid de 31 de julio de 2014, que cuestionan la percepción por mandos de la Ertzaintza de dietas y cantidades por gastos de desplazamiento, señalándose en la primera la conveniencia de apertura de diligencias de instrucción encaminadas a verificar la posible existencia de ilícitos penales, dejó esta parte interesada la suspensión por prejudicialidad penal, no solo por el interés que señalaba de que se pudiera valorar la actuación moral del demandante sino también por el hecho de que la percepción de dietas y gastos de desplazamiento cuestionada constituye concepto resarcitorio en la demanda.

Sin embargo ocurre, por un lado, que cuando la parte solicitó en la primera instancia la suspensión del proceso por prejudicialidad penal, no justificó, y a ella competía, que se siguiese causa criminal en la que por el Juzgado de Instrucción competente se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, las percepciones de dietas y gastos de kilometraje a que nos venimos refiriendo, causa cuya instrucción no puede sin más inferirse de las consideraciones al respecto efectuadas en la sentencia antedicha y que por demás tampoco se justifica en esta alzada. Y, por otro lado, que aun cuando así aconteciese, la parte actora renunció a cualquier resarcimiento por daño material, aun cuando mantuvo la cuantía reclamada, por lo que la eventual decisión del tribunal penal acerca de tales hechos resulta carente de influencia, y mucho menos decisiva, en la resolución sobre este asunto civil.

La suspensión por prejudicialidad penal debe así desestimarse y, distinguiendo esta cuestión de las relativas a medios de prueba a que se alude por la parte en cuanto le han sido desestimados no practicándose las diligencias finales solicitadas y que analizaremos junto con el segundo motivo de apelación, rechazarse este primer motivo de recurso.

TERCERO.-Se pretende con carácter subsidiario a lo anterior que se estime existe nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de esta parte hoy apelante a producir la prueba de la manera que pretenda valerse, ordenando retrotraer las actuaciones al mismo momento de la vista oral de 3 de noviembre de 2014, ordenando su repetición en caso de no poder practicarse en segunda instancia; y ello con referencia no solo la ausencia de práctica de diligencias finales a que nos hemos referido en el Fundamento de Derecho precedente sino también a que le fue cercenada, causándole indefensión, la práctica del interrogatorio del demandante y de la prueba testifical.

Motivo de recurso que al igual que el anterior va a ser desestimado según de seguido se expone.

La práctica de diligencias finales tienen carácter potestativo de manera que, como tiene reiterado el Tribunal Supremo ( SSTS de 6 de abril de 1981 , 11 de noviembre de 1987 , 27 de abril de 1989 y 9 de febrero de 2007 ) en doctrina que aun en relación a las diligencias para mejor proveer en la anterior LEC resulta aquí de aplicación, no se constituyen en formalidades esenciales del juicio en cuanto facultad exclusiva del juez, lo que ya impide apreciar que por su ausencia de práctica se esté en supuesto del artículo 225.3º LEC . E igualmente acontece con la admisión o no por el juzgador de un medio probatorio y con el control de admisibilidad o no de las preguntas formuladas en interrogatorio a las partes y testigos por lo que el pronunciamiento en un sentido u otro en ejercicio de tal facultad no comporta vulneración procesal.

Otra cosa es que la resolución judicial al efecto sea susceptible de recurso o protesta y que la parte pueda reproducir la solicitud en el recurso de apelación siendo el remedio a una indebida denegación de prueba, de haberse producido, no la nulidad postulada sino las previsiones al respecto en el artículo 460 LEC que permiten su subsanación en la alzada.

En este caso la parte apelante ha reproducido en esta alzada la solicitud de prueba y solicitado también una nueva práctica del interrogatorio del demandante y declaración de testigos, y ello ha quedado resuelto por esta Sala en Auto de fecha 12 de mayo de 2015 , a cuya fundamentación jurídica nos remitimos, en que se estimó que la prueba no fue indebidamente denegada en la primera instancia en cuanto no resultaba conducente a la averiguación de hechos relativos al objeto del juicio, resolución a que se aquietó esta parte al haberse abstenido de interponer recurso frente a la misma.

CUARTO.-Las cuestiones de fondo son sintéticamente:

-La falta de legitimación pasiva del demandado para serlo con el carácter con el que se demanda ya que actuó como delegado sindical de EUSPEL y no a título particular por lo que la demanda debió dirigirse contra EUSPEL en la persona de su presidente.

- Que las manifestaciones obrantes en los escritos de EUSPEL que el demandante considera vejatorios se enmarcan dentro del derecho a la libertad sindical y son de consumo interno para los afiliados al sindicato, habiéndose incorporado al proceso incumpliendo lo establecido en el artículo 267 y 269 LEC .

- Que los comunicados no tienen sentido vejatorio ni atentatorio contra el honor.

- Que la cantidad concedida en sentencia es arbitraria y desorbitada y comprensiva de una base renunciada, incurriéndose en alteración de la causa de pedir.

- Y, en definitiva, que existe un craso error en la valoración de la prueba al no haberse atendido a las testificales aportadas por esta parte, habiéndose incurrido también en incongruencia y motivación insuficiente.

QUINTO.-En nuestra más reciente sentencia de 6 de octubre de 2014 , que además se cita por la contraparte, efectuábamos una doble consideración teniendo en cuenta que la intromisión por la que se demandaba se producía en un ámbito de conflicto laboral, así reflexionábamos, en términos generales, entre la colisión entre el derecho al honor y la intimidad y la libertad de expresión e información y, en particular, sobre el derecho al honor en el curso de un conflicto laboral en relación con los derechos a la libertad expresión y de información y a la libertad sindical, reflexión esta última que entendemos hace aquí al caso visto que la actuación desarrollada por el demandado y por la que aquí se acciona lo ha sido en un contexto de actividad sindical ante la denunciada de adverso a los agentes bajo su mando irregularidad en que al parecer se venía incurriendo en el percibo por alguno de éstos de determinadas dietas que se sufragaban con dinero público.

Así decíamos:

' En su reciente sentencia el Tribunal Supremo, Sala Primera, de 1 de julio de 2014 recogiendo la doctrina anteriormente fijada en otras resoluciones declara: ' QUINTO.- La respuesta de esta Sala al recurso de casación habrá de fundarse, por tanto, en la jurisprudencia de esta Sala y en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la protección del derecho al honor cuando entra en conflicto con los derechos a la libertad de expresión y de información, así como sobre el requisito de la veracidad de la información y, también, sobre el derecho a la libertad sindical, pues aunque el litigio no versa sobre este último, dado que no se enjuicia el enfrentamiento de un sindicato con la empresa (en este caso AENA), sin embargo, del contenido de la carta, dirigida por el delegado del sindicato UGT en la dirección regional de navegación aérea de Canarias al responsable estatal del mismo sindicato en AENA, se desprende que el demandado también reclamaba una política adecuada en el nombramiento de los puestos directivos, incluso de confianza, en el sector público, y la transparencia en la contratación pública, todo ello con ocasión del inicio de un proceso electoral sindical (en la carta se indica que ' esta Sección tiene dudas de que las próximas elecciones sindicales sean un proceso realmente libre, pues al ser denostados los simpatizantes y afiliados de los sindicatos no alineados con la Dirección, nadie quiere ser parte de las listas de candidatos por miedo a represalias. El miedo a pertenecer a un 'sindicato de segunda' y las elecciones no parecen ser una buena combinación '), por lo que las expresiones utilizadas en la carta pueden entenderse como un caso de ejercicio del derecho a la acción sindical.

Sentado lo anterior, la STS 15/10/2009, rec. 1786/2006 , sostiene que « no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizado por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizado por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa ( SSTC 29/2009, de 26 de enero , FJ 2, 77/2009, de 23 de marzo , FJ 3) ». A su vez, tal como recuerda la STS 2/10/2009, rec. 1862/2005 , la STC 160/2003, de 15 de septiembre , sostiene que el Tribunal Constitucional « viene distinguiendo desde la STC 104/1986, de 17 de julio , entre los derechos que garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor), y, por otra parte, el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su naturaleza abstracta, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término 'información', en el texto del art. 20.1 d) CE , el adjetivo 'veraz' ( STC 4/1996, de 19 de febrero , FJ 3). Sin embargo, hemos admitido que en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos »,

En cuanto al requisito de la veracidad de la información, la STC 28/1996, de 26 de febrero (citada por la STS 2/10/2009 ), se expresa en los siguientes términos: « 3. En relación con el requisito de veracidad de la información, este Tribunal se ha cuidado en reiteradas ocasiones de rechazar tanto su identificación con el de objetividad ( STC 143/1991 , fundamento jurídico sexto), como su identificación con la «realidad incontrovertible» ( STC 41/1994 , fundamento jurídico tercero), que constreñiría el cauce comunicativo al acogimiento de aquellos hechos que hayan sido plena y exactamente demostrados ( STC 143/1991 , fundamento jurídico sexto). «Cuando la Constitución requiere que la información sea 'veraz' no está tanto privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas -o sencillamente no probadas en juicio- cuanto estableciendo un específico deber de diligencia sobre el informador, a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como 'hechos' haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos, privándose, así, de la garantía constitucional a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado. El ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible. En definitiva, las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse 'la verdad' como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio» ( STC 6/1988 , fundamento jurídico quinto).

»El concreto deber de diligencia del informador, cuyo cumplimiento permite firmar la veracidad de lo informado, se sitúa en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho y la transmisión de suposiciones, simples rumores, meras invenciones, insinuaciones insidiosas, o noticias gratuitas o infundadas ( SSTC 6/1988 , 171/1990 , 219/1992 , 41/1994 , 136/1994 , 139/1995 ). Su precisión, que es la del nivel de razonabilidad en la comprobación de los hechos afirmados, viene informada por los criterios profesionales de actuación periodística ( SSTC 219/1992, fundamento jurídico quinto ; 240/1992 , fundamento jurídico séptimo) y dependerá en todo caso de las características concretas de la comunicación de que se trate ( STC 240/1992 , fundamento jurídico séptimo). El nivel de diligencia exigible adquirirá «su máxima intensidad», en primer lugar, «cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere» ( SSTC 240/1992, fundamento jurídico séptimo ; 178/1993 , fundamento jurídico quinto), criterio al que se añade, en su caso, abundándolo, el del respeto al derecho de todos a la presunción de inocencia ( STC 219/1992 , fundamento jurídico quinto), y al que se suma también, de modo bifronte, el de la «trascendencia de la información», pues, si bien ésta sugiere de suyo un mayor cuidado en la contrastación (así, SSTC 219/1992, fundamento jurídico quinto ; 240/1992 , fundamento jurídico séptimo), apunta también a la mayor utilidad social de una menor angostura en la fluidez de la noticia.

»No se detienen ahí los cánones a utilizar en la precisión de la frontera entre la actividad informativa y el derecho al honor. Constituye también criterio de modulación el de la condición pública o privada de la persona cuyo honor queda afectado por la información, puesto que «los personajes públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sin vocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública, a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personajes públicos» ( SSTC 171/1990, fundamento jurídico quinto ; 173/1995 , fundamento jurídico tercero).

»Resulta, asimismo, relevante cuál sea el objeto de la información: si «la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propia», o la transmisión neutra de manifestaciones de otro ( STC 41/1994 , fundamento jurídico quinto; también SSTC 15/1993 , fundamento jurídico segundo, 336/1993 , fundamento jurídico séptimo)».

En relación con el mismo requisito de la veracidad, la STC 61/2004, de 19 de abril , tal como sigue diciendo la STS 2/10/2009 , ha puntualizado que «no es canon de la veracidad la intención de quien informa, sino su diligencia» y que «la veracidad de una información en modo alguno puede identificarse con su realidad incontrovertible, puesto que ello constreñiría el cauce comunicativo únicamente a los hechos que hayan sido pleno y exactamente demostrados» (con cita de las SSTC 28/1995 y 2/2001 ); y la STC 216/2006, de 3 de julio , además de reiterar que la intención no es canon de veracidad, resalta que mientras la remisión a «fuentes indeterminadas» resulta insuficiente, en cambio, «cuando la uente que proporciona la noticia reúne las características objetivas que la hacen fidedigna, seria o fiable, puede no ser necesaria mayor comprobación que la exactitud de la fuente» (con cita de las SSTC 178/1993 y 21/2000 ), recalcando en cualquier caso, cómo «este Tribunal ha insistido reiteradamente en que ese concepto (el de veracidad) no coincide con el de la verdad de lo publicado o difundido».

En la misma STS 2/10/2009 se indica que, sobre el derecho a la libertad sindical, la STC 185/2003, de 27 de octubre reitera la doctrina de que el art. 28.1 de la Constitución , pese a su tenor literal, permite considerar integrado en el contenido esencial de tal derecho no solo la vertiente organizativa o asociativa sino también «la vertiente funcional, el derecho a la actividad sindical», y la STC 108/2008, de 22 de septiembre , con cita de la STC 281/2005 , se refiere expresamente a los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información como instrumentos legítimos de acción sindical, permitiendo «la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige», siempre que las expresiones no sean gravemente ofensivas o vejatorias y el lenguaje se corresponda con el habitualmente utilizado «en la práctica sindical».

Finalmente, sobre esta misma cuestión, la STS 01/06/2011, rec. 291/2008 , recuerda que esta Sala, en las ocasiones que ha tenido de pronunciarse, lo ha hecho sobre diversas situaciones: «a) en general se ha considerado que las críticas o incluso las palabras injuriosas vertidas en un marco de confrontación sindical no constituyen intromisión ilegítima en el honor de las personas criticadas ( SSTS 18 julio 2007, rec. num. 5623/2000 ; 10 diciembre 2008, rec. num. 716/2005 ; 14 enero 2009, rec. num. 1459/2004 ; 22 diciembre 2010, rec. num. 524/2008 y 3 marzo 2011, rec. num. 1777/2008 ); b) se ha ponderado la libertad de informar a los trabajadores de la empresa a la que iban dirigidas las informaciones que podían constituir una intromisión ilegítima al honor del afectado, siempre que en este caso se cumpliera el requisito de la veracidad ( SSTS de 2 octubre 2009, rec. num. 1862/2005 ; 21 abril 2010, rec. num. 1728/2007 ; 16 noviembre 2010, rec. num. 204/2008 ); c) en cambio se ha considerado atentatorio al honor la utilización de expresiones vejatorias e insultos, imputación de conductas que podrían ser constitutivas de ilícitos punibles, etc. ( STS de 18 diciembre 2002, rec. num. 1627/1997 )». De ello deduce la sentencia los siguientes criterios: «a) las extralimitaciones verbales en un contexto de lucha política o sindical (elecciones, conflictos laborales, etc.) determinan la prevalencia de la libertad de expresión y la libertad sindical ; b) en cualquier caso, las informaciones deben ser veraces, concurrir interés público y que las expresiones no se consideren injuriosas».'.

Al hilo de esto último y en cuanto a lo atentatorio al honor que han sido consideradas las expresiones injuriosas, vejatorias e insultos hemos de reseñar aquí también la muy reciente STS de 18 de mayo de 2015 en lo que destaca, en relación a la libertad de expresión y de información lo siguiente ' c) Esa prevalencia en abstracto de la libertad de expresión solo puede revertirse en el caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, atendiendo al mayor peso relativo del derecho al honor , para lo que deberán tomarse en cuenta dos parámetros o presupuestos esenciales (dejando al margen el requisito de la veracidad, solo exigible cuando está en juego la libertad de información): si las expresiones, opiniones o juicios de valor emitidos tenían interés general y si en su difusión no se utilizaron términos o expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias, innecesarias para lograr transmitir aquella finalidad crítica.

d) Este segundo presupuesto, también exigible en el ámbito de la libertad de información, supone que ninguna idea u opinión (ni información en su caso) puede manifestarse mediante frases y expresiones ultrajantes u ofensivas, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan (o con la noticia que se comunique, si se trata de información) y, por tanto, innecesarias a tales propósitos. Es decir, aunque la libertad de expresión tenga un ámbito de acción muy amplio, amparando incluso la crítica más molesta, hiriente o desabrida, en su comunicación o exteriorización no es posible sobrepasar la intención crítica pretendida dándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado , pues, de ser así, debe prevalecer la protección del derecho al honor . Así es como debe entenderse la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional de que la Constitución «no reconoce un pretendido derecho al insulto » ( SSTC 216/2013 , 77/2009 , 56/2008 , 9/2007 y 176/2006 , entre otras muchas)'

SEXTO.-Es desde la perspectiva expuesta desde la que analizaremos el documento nº 3 de la demanda ( que es al que obedece el pronunciamiento en la sentencia de primera instancia que se combate por el apelante pues se ha desestimado en la misma que los restantes por los que se acciona constituyan vulneración del derecho al honor; por lo que ya hemos de dejar sentado que no cabe atender al pedimento de la parte demandante-apelada en su escrito de oposición de que esta Sala haya de considerar que también se dio aquella vulneración en el resto de los documentos de la demanda pues aquella desestimación no ha sido oportunamente recurrida ); documento el antedicho en cuya incorporación a autos no se ha incurrido en la vulneración de normas procesales que se afirma por el recurrente, habiéndose aportado junto con la demanda y siendo además documento cuyos términos en el mismo comprendidos no han sido negados aun cuando se discuta si ha sido o no cercenado, es decir si estamos o no ante un documento completo, manipulación del mismo que no acredita esta parte cuando fácil le hubiera sido la aportación del original y que por ello no aceptamos probada.

Análisis que nos lleva a concluir con que dicho documento ciertamente y tal y como se aprecia en la resolución impugnada, a lo que entendemos se expone en ella motivación bastante para conocer la razón de su Fallo, constituye una intromisión ilegítima en el honor del Sr. Porfirio ya que en él se han utilizado términos en claro menosprecio al demandante siendo inequívocamente vejatorios e innecesarios para transmitir cualquier finalidad crítica en relación al conflicto surgido con respecto a la percepción de dietas o intervención del actor en el mismo; así las declaraciones vertidas de ' amarravacas ', ' tonto útil ', tanto en sí mismas consideradas como en el contexto en que están insertas resultan inequívocamente expresivas de menosprecio; como también lo es la afirmación de que ' no ha parado de meter la pata una y otra vez demostrando lo perjudicial que puede ser un poco de poder en manos de un ignorante '; transmitiéndose por quien lo suscribe ' mi más absoluto desprecio a esta jefatura '; reiterando que ' esta jefatura se merece el más absoluto de los desprecios de este representante que os habla ', lo que circunscribe además la confrontación al ámbito personal de quien emite el documento, ajena al sindicato, atribuyendo también el Sr. Pablo al actor con respecto a este demandado un comportamiento de ' total humillación y abuso de autoridad contra mi persona intentando aplastar mi dignidad y paralizar el desarrollo de mi trabajo sindical ', así como ' nos llama ladrones en los entrenamientos '; hechos en absoluto acreditados según también se razona por la juzgadora quo.

Términos los antedichos que además de que permiten concluir con la intromisión apreciada determinan también la legitimación pasiva de este apelante por mucho que pretenda ampararse en el órgano de gestión de EUSPEL afirmando que es el que decidió darles asesoría jurídica a los expedientados a raíz del conflicto y emitir una serie de escritos en defensa del resto de los afiliados, pues fue el Sr. Pablo quien en propio nombre ( ' quien lo suscribe ' 'este representante que os habla ' ) los profirió, redactando su contenido con las expresiones descritas, absolutamente innecesarias a la finalidad de asesoría jurídica y defensa que ahora dice.

El pronunciamiento en la sentencia apelada declarativo de la intromisión ha de ser por consiguiente mantenido.

SÉPTIMO.-E igualmente confirmado el pronunciamiento al ordinal 3º, relativo a la publicación del Fallo de la sentencia, el que pese a lo alegado por el apelante se ajusta al petitum alternativo en el Suplico de la demanda, a cuya lectura nos remitimos, no incurriéndose así en la incongruencia que se dice, y estimamos proporcional a la difusión del documento - pues si también se afirma en el recurso que el sindicato lo remitió a sus afiliados sin autorizar su reemisión ni su distribución entre aquellos que no lo sean, ello no ha sido adverado por dato objetivo y sí objeto de testimonios contradictorios que no permiten alcanzar convencimiento favorable a las tesis de esta parte cuando tan siquiera justifica en las actuaciones que al pie del documento figurara la usual advertencia pese a que, visto precisamente su contenido, se pudiera representar el demandado sin mayor esfuerzo la más que probable difusión entre afiliados y no afiliados que ha dicho documento pudiera darse y de hecho, como viene admitiendo, se ha dado - y tiempo preciso para el general conocimiento.

OCTAVO.-Ahora bien, en lo que si va a ser estimado el recurso lo es en lo que se impugna la cuantía del resarcimiento, la que se nos presenta desproporcionada según lo peticionado en la demanda, punto del que necesariamente ha de partirse por estrictas razones de congruencia, al perjuicio que finalmente ha sido reconocido al demandante, que lo ha sido únicamente el ocasionado por el documento nº 3 del escrito inicial.

En su escrito de demanda instó la parte actora una indemnización por importe de 12.000 euros, que a su juicio y según expone, y pese a que entiende que cada uno de los daños pudiera ser valorado individualmente en cuantía equivalente, englobaría todos los daños producidos, citando y describiendo a continuación siete conceptos de daños. Pues bien, de estos conceptos resarcitorios desistió en el acto del juicio del reclamado por ' daño material ', aun manteniendo la total cuantía reclamada, esta vez por los restantes conceptos todos ellos relativos a daño moral, lo que entendemos que tal y como sostiene la parte apelante no es admisible por efecto de la litis pendencia y atendido el principio de preclusión pues en definitiva comporta un incremento de lo peticionado por daño moral. Por otro lado, el daño moral, desglosado por el actor en los siguientes seis conceptos el ocasionado por cada una de las actuaciones del Sr. Pablo por las que demanda, ha de aquilatarse al alcance de la intromisión estimada y tenerse también en cuenta que si se afirmaba daño moral por haber tenido el Sr. Porfirio que renunciar a trabajo de superior categoría ( el que se dice distinto del aspecto retributivo, y que tiene que ver con la jerarquía y las labores de la misma que se dejan de hacer: mayor categoría, menor número de superiores jerárquicos etc.. ) no existe en las actuaciones prueba concluyente de ello. De esta manera y aun cuando no haya darse necesariamente una proporción matemática sin posibilidad alguna de otra ponderación, estimamos más ajustada a las circunstancias concurrentes y expuestas una mayor moderación del montante peticionado que la efectuada por la juzgadora a quo según las razones que expone, cifrando dicho montante en 4.000 euros pues lo que no puede obviarse es la vejación, la que se ha causado además por escrito con la meditación que es presumible en quien lo redacta, y el alcance de la divulgación del mismo en el ámbito profesional del demandante, asumida por su emisor según ya hemos dejado indicado.

Esta cuantía resarcitoria devengará los intereses de demora procesal desde la sentencia de primera instancia en que ha sido, aun con exceso, reconocida.

NOVENO.-Recurso interpuesto por la representación de D. Porfirio .- Se ciñe el mismo al pronunciamiento impositivo en costas procesales en pretensión del apelante, que invoca la doctrina jurisprudencial de ' estimación sustancial ' de la demanda, de que éstas sean impuestas al demandado con un criterio argumentativo que no compartimos, por lo que este recurso va a ser íntegramente desestimado.

Cierto que el Tribunal Supremo en determinadas de sus sentencias ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial o en lo esencial a la total ( así por citar a modo de ejemplo Sentencia de 17 de diciembre de 2004 , que a su vez cita SS. de 26 de enero y 14 de diciembre de 2001 ), pero no cabe deducir de ello una doctrina general como se expresa y aclara en STS de 7 de julio de 2005 y se refleja en SSTS, entre otras, de 18 de diciembre de 2000 , 16 de marzo de 2001 y 20 de octubre de 2005 , menos cuando la desviación entre lo instado en la demanda y lo reconocido en la sentencia revista una importancia cuantitativa y cualitativa.

En este caso existe desviación cualitativa al no haberse aceptado, según hemos venido ya exponiendo, el total alcance de la intromisión al honor que se sostenía en la demanda en distintas actuaciones del demandado ni tampoco el del daño moral según el desglose efectuado en aquélla; y además la desviación cuantitativa en la primera instancia, en 1/3 del importe reclamado, no es en absoluto despreciable, siendo así que ante una parcial estimación de la demanda el criterio impositivo en costas procesales es el seguido en la sentencia recurrida en aplicación de lo dispuesto en el nº 2 del artículo 394 de la LEC al no haberse apreciado temeridad en ninguna de las partes. Y a tal norma habrá de estarse, más cuando en esta misma sentencia se amplía la desestimación parcial de dicha demanda.

DÉCIMO.-Sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo , el que ha sido parcialmente estimado; y con expresa imposición a D. Porfirio de las causadas con su recurso, íntegramente desestimado ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

UNDÉCIMO.-Devuélvase a D. Pablo la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Con pérdida por D. Porfirio del depósito constituido para recurrir ( misma D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo y desestimando íntegramente el deducido por la representación de D. Porfirio contra la sentencia dictada el día 15 de enero de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 240/13, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de, dejando sin efecto la cuantía de condena principal al demandado impuesta en el ordinal segundo de su Fallo, establecer en su lugar un importe de 4.000 euros; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo y con expresa imposición a D. Porfirio de las causadas con su recurso.

Devuélvase a D. Pablo la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Con pérdida por D. Porfirio del depósito constituido para recurrir, el que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el que se interpondrá mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ). También podrán interponer recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala por alguno de los motivos previstos en la LEC, el que se interpondrá mediante escrito presentado en este Tribunal dentrodel plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final Decimosexta LEC )

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 015615. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.