Sentencia Civil Nº 179/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 250/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 250/15

Nº Procd. Civil : 9/15

Procedencia : Primera Instancia de Puebla de Sanabria

Tipo de asunto : Verbal

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 179

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 6 de noviembre de 2015

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Verbal nº 9/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Puebla de Sanabria , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 250/15; seguidos entre partes, de una como apelante Dª Graciela (en su propio nombre y en defensa de la comunidad hereditaria de D. Justiniano ) , representada por el Procurador D. JOSÉ SAN ROMÁN COLINO , y dirigida por la Letrada Dª. ESTHER BARREIROS GONZÁLEZ , y de otra como apelados Dª Patricia , D. Prudencio Y D. Victorino , representados por la Procuradora Dª. LAURA RODRÍGUEZ MAYORAL y dirigidos por el Letrado D. ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , sobre acción de tutela sumaria de la posesión.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Puebla de Sanabria, se dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador D. José Miguel San Román Colino en nombre y representación de Dª María Paula Orduña Fernández, que actúa en su propio nombre y derecho y en defensa de los intereses de la Comunidad hereditaria de D. Justiniano , contra Doña Patricia , Don Prudencio y Victorino , absolviendo a los demandados de los pedimentos de contrario, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de noviembre de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por doña Graciela contra don Prudencio , doña Patricia y don Victorino , respecto a la recuperación de la posesión y restitución a su estado anterior de la era existente entre el inmueble en sito número 34 del barrio alto y en el lugar conocido como horno, de la localidad de Terroso, perteneciente al ayuntamiento de Cobreros (Zamora). Considera que la actora ha presentado la demanda después de transcurrido más de un año desde el acto de despojo material que denuncia y que tampoco consta acreditada, en el caso, la concurrencia del primero de los requisitos de la acción que ejercita, cuál es que la demandante se halle en la pacífica posesión o tenencia de la cosa más allá del uso de la era por ésta, así como por el resto de personas, para pasar.

Ante dicho pronunciamiento, contrario a sus intereses, la representación procesal de la parte actora interpone recurso de apelación, con la pretensión de que revocándose la resolución de instancia, se estimen los pedimentos en su día hechos valer por la misma. Alega, a tal fin, un único motivo de recurso cuál es error en la valoración de la prueba en su conjunto al respecto de dos cuestiones básicas; por un lado acerca de que la demanda se ha planteado después de haber transcurrido un año desde que se produjo el acto de despojo, y por otro sobre que la demandante sólo ha acreditado el uso del terreno como paso.

SEGUNDO .- Con tal planteamiento de la parte recurrente se hace preciso significar que puesto que en el recurso se alega como motivo fundamental, la errónea valoración de la prueba se debe insistir en que cuando de tal valoración se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la Resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. Las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales; y en el caso del Tribunal de segunda instancia, si bien la apelación le transfiere el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. De manera que si las conclusiones probatorias alcanzadas en la instancia, se mantienen razonables, deben ser mantenidas; pues lo importante es que en su conjunto, responda la valoración del juez a un criterio de razonabilidad.

Por otro lado, es evidente que la segunda consideración a realizar debe ser la referente a la naturaleza, ámbito y extensión de la acción posesoria ejercitada, sobre la base de lo dispuesto en el art. 250.1.4 de la LEC , cosa que, por cierto, ya realizó la juez de instancia, según se desprende de la lectura de los fundamentos segundo y tercero de su resolución.

En este sentido, se hace necesario dejar sentado, como dice la Sentencia de la A.P. de Pontevedra, 1º, de 31 de Octubre de 2007 , que el llamado juicio interdictal de recobrar la posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor, que tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Los interdictos se basan en la prohibición de las vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 del Código Civil . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, y, muy especialmente, el derecho de propiedad, que de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente.

Dicho de otro modo, y en palabras de la Sentencia de la A.P. de Jaén, 3ª, de fecha 30 de Noviembre de 2007 , se sigue configurando el juicio verbal en el que se pretende la tutela sumaria de la posesión, como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén unidos o no a la intención de haber la cosa o derecho como suyos, porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( Art. 441 del Código Civil ).

De ahí, como también se precisa en la resolución de instancia, que la acción considerada requiera para su éxito la concurrencia de los tres siguientes elementos, invariablemente exigidos por la doctrina y práctica jurisprudencial: a) La demostración al momento de interposición de la demanda, de la posesión jurídica o de la mera tenencia por parte del actor, de la cosa sobre la que afirma haber sido privado. Requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa; b) La existencia de una inquietación, perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero, cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción y que sea causante directo o impulsivo de aquellas; y c) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año, ( art. 460 del Código Civil ).

TERCERO .-Expuesto lo anterior, y adentrándonos en lo que constituye el tema de fondo, se ha de significar que cuando la apelante habla de error en la apreciación de la prueba por parte del 'juez a quo', se está refiriendo, fundamentalmente, al primero y tercero de los requisitos antedichos, y en concreto a la utilización de la era en discordia, por parte de la actora.

En este sentido y en lo que concierne al esencial motivo de recurso opuesto, forzoso es señalar, antes de abordar el problema concreto planteado, que el artículo 217.2 de la LEC , lo que dispone, en materia de carga de la prueba, es que corresponde al actor, y en su caso demandado reconviniente, la carga de probar la certeza de los hechos de los que, ordinariamente, se desprenda, según las normas jurídicas a ellas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda de la reconvención; añadiendo el número tres del mismo precepto legal que incumbe al demandado, y en el supuesto de que exista reconvención al actor reconvenido, la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Por su parte, el referido artículo 217 de la LEC , en su apartado primero, establece que cuando al tiempo de dictar sentencia, o resolución semejante, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión desestimara a las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros la carga de la prueba de los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

Pues bien, conforme a lo dicho, en tanto la actora corre con la carga de probar que utilizaba y utiliza el paso a través de la era para acceder al solar de su propiedad, los demandados vienen obligados, si quieren que su tesis prospere, a demostrar que no existía dicha utilización o que en el caso de haberla se trataría de actos meramente tolerados, sin fuerza, por tanto, para ser objeto de protección a través de un procedimiento como el presente.

Así las cosas, la juzgadora ha entendido que debía de prevalecer la versión propugnada por los demandados, por cuanto da por probado, en el fundamento cuarto de su resolución, en el que analiza los resultados de las pruebas de interrogatorio de las partes y testifical, que no ha quedado acreditado ningún otro uso del terreno por la demandante que no fuera el de pasar, al igual que el resto de personas, por la era para acceder a su vivienda. De ello deduce que la demandante no se halla en la pacífica posesión o tenencia de la cosa, más allá del mero uso de la era al igual que el resto de personas, para pasar. Y si ello es así, la colocación de las piedras que ocupaban la práctica totalidad de la era e impedían el citado uso en el verano de 2013 hace que tampoco se cumpla en el caso el requisito temporal relativo a la presentación de la demanda antes del transcurso de un año desde que se ocasionó el acto de despojo.

La recurrente, por contra, considera que ha quedado acreditado que tanto los ascendientes de la actora como ella misma han venido poseyendo parte de la era, cercada ahora por los actores, a título de dueños, realizando sobre la misma actos de disposición, y que la posesión que venía realizando no se limitaba al paso sino que se extendía a los usos acostumbrados a este tipo de espacios. Alude al depósito de leña y al alojamiento de frutales y a las labores de mantenimiento sobre estos. Por último, manifiesta al respecto del transcurso de un año desde que se produjo el acto de despojo que si bien en julio de 2013 presentó denuncia en la que exponía que se le había impedido el paso mediante el depósito de escombros y piedras de gran tamaño, no es menos cierto que tales piedras se fueron utilizando para la rehabilitación de la vivienda propiedad de los demandados y por tanto fueron sacándose de la finca en la que estaban depositados, por lo que ella antes de transcurrir el año del despojo del paso y tras la retirada de las piedras recuperó el mismo, volviéndose a verse privado de él cuando se procedió a cerrar la finca, hecho que aconteció en noviembre de 2014. Es decir la desposesión definitiva del paso se produjo con la elevación del muro que cierra la finca en todo su perímetro.

Al respecto, siendo indispensable, como se ha dicho, para el posible éxito de todo interdicto de recobrar la posesión que la demandante acredite hallarse en la posesión o tenencia de la cosa al tiempo de producirse por el demandado la perturbación o el despojo de aquella posesión o tenencia de la actora, cabe significar desde ya que no se desprende, en absoluto, de las actuaciones practicadas en la instancia que la actora hoy apelante haya identificado el trozo de terreno a que hace alusión en su demanda y que afirma poseído por ella, ya que consta, palmariamente, que a tal posesión se han venido oponiendo, materialmente, los demandados, siendo buena prueba el depósito de piedras a que se hace alusión en la demanda y en el curso del procedimiento. Sin embargo, se ha de señalar, a fin de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la demandante recurrente en esta segunda instancia, que la posible indeterminación de linderos que pueda existir entre las fincas propiedad de la misma y de los demandados en modo alguno impide de modo necesario la procedencia de la acción interdictal de recobrar la posesión ejercitada. Así, es cierto que en algunas resoluciones judiciales ( SSAP. de Palencia de 8 de marzo de 1.995 , de Murcia de 21 de abril de 1.996 y de Alicante de 14 de julio de 1.997 , entre otras ) se ha establecido la doctrina de que, cuando entre las fincas del actor-interdictante y del demandado-interdictado existe confusión de linderos, por desconocerse la ubicación exacta de los hitos y el lugar por donde discurre la linde, tal confusión de linderos se traduce a su vez en una confusión en la posesión, siendo procedente remitir a las partes al procedimiento declarativo que corresponda para el deslinde. Pero también lo es, según señaló la ya antigua SAP. de Burgos de 23 de septiembre de 1.990 , que, independientemente de que la línea divisoria de los predios contiguos deba lógicamente discurrir por un punto determinado y pueda surgir, de su actual indeterminación, un desacuerdo o discrepancia entre las partes acerca de cuál sea la verdadera linde de sus fincas, cuya concreción pueda exigir, en su día, la necesidad de acudir a un procedimiento de deslinde y amojonamiento, puede existir una situación de hecho reveladora de una posesión concreta y definida sobre una porción de terreno en la zona de colindancia, que, al ser ejercida en exclusividad por uno solo de los dueños de los predios colindantes, no puede ser alterada por unilateral decisión del no poseedor, sin necesidad de acudir previamente a un deslinde o amojonamiento, siempre que se acredite y prueba cumplidamente el hecho posesorio anterior al despojo o perturbación, y se concrete con precisión el espacio poseído, objeto de tal posterior expoliación. Y lo cierto que en el caso presente a la vista de las fotografías aportadas al expediente existe una cancilla que comunica la propiedad de la actora con el terreno en el que los demandados depositaron piedras y escombros, que en principio, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 444 del código civil , pudiera ser objeto de protección posesorio.

En efecto, actos tolerados son aquellos --- SAP de Granada, sección tercera, de fecha 25 octubre 2004 ---, que entrañan una utilización parcial y no continuada de la cosa por parte de un tercero; por tanto, no existirá dicha situación, cuando aparezca un verdadero estado posesorio, configurando una relación estable y definitiva con la cosa, lo que supone su utilización, o disfrute, de una manera continuada y además creadora de una apariencia exterior de ese disfrute. O, como afirma la SAP de Baleares, sección tercera de fecha 21 junio 2005 , toda persona que se halla en la posesión o mera tenencia de una cosa, incluida la llamada posesión natural del artículo 430 del código civil , goza de la protección sumaria frente a cualquier acto de perturbación o despojo, y aun cuando la situación del poseedor simplemente tolerada o en precario, pudiera entenderse excluida de dicha tutela jurídica, conforme al artículo 444 del código civil , invocado por la apelante, lo cierto es que la doctrina más autorizada viene sosteniendo que cuando esa situación de tolerancia recae sobre un verdadero estado posesorio, configurando una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización y disfrute de manera continuada y exteriorizada, diferente de la simple realización de actos posesorios aislados o intermitentes, compatible con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño u otra persona en distinto concepto, es preciso otorgar esta protección a quien de aquel modo y con plena independencia y exclusividad viene disfrutando de la cosa, ya que en la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, y que en el caso ejercitado interdicto de recobrar la posesión por quien se encuentra en el goce actual, pacífico, continuado y no accidental de una salida de la que se ve privada mediante actos de despojo, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa, pueda hacer valer frente a éste la acción de tutela posesoria.

CUARTO .- Dicho lo anterior, y abordando, por tanto, la cuestión sometida a conocimiento de esta Sala, había recurso de apelación, procede determinar en primer lugar si, como dice la sentencia de instancia, la acción ha sido ejercitada una vez transcurrido más de un año desde el acto de despojo, con lo que no se cumple el requisito temporal antes apuntado.

La tesis de la sentencia de instancia en este sentido es que la actora ha dejado transcurrir más de un año desde el despojo, aludiendo a la inspección ocular efectuada por la guardia civil en fecha 26 julio 2013, a las manifestaciones de la propia doña Graciela , lógicamente matizadas, y a las diferentes manifestaciones de los testigos, y a la no acreditación de ningún otro uso del terreno por parte de la actora que no fuera el de pasar.

A ello se opone la demandante en su recurso señalando que el despojo definitivo se produjo con el cercado de la finca y que hubo un intervalo en el que por la menor existencia de piedras pudo pasar a través del lugar en cuestión.

Sin embargo, no es posible, a tenor de lo actuado, concordar con lo solicitado por la parte actora. Los argumentos que hace valer la juez a quo para llegar a su conclusión, incidiendo en las manifestaciones de la propia actora y testigos en el acto del juicio, no han sido en absoluto contradichos con la necesaria fehaciencia por la parte recurrente, y las fotografías aportadas a los autos muestran una clara situación de la zona, en líneas de no permitir un paso en condiciones normales. Si a ello se une que no se ha presentado prueba alguna de la situación de la finca en el intervalo que señala a la actora, con lo que es lo mismo entre julio de 2013 y la fecha del definitivo levantamiento de la cerca, la conclusión que emerge no es otra sino la relativa a la adecuada y correcta apreciación de la prueba por parte de la juez de instancia, con la consecuencia a ello inherente, que no es otra sino la desestimación del recurso por el ejercicio extemporáneo de la acción posesoria.

Debemos indicar en primer lugar que nos encontramos ante un plazo de caducidad y no de prescripción, lo que adquiere relevancia ante la imposibilidad de interrupción del plazo, y en segundo lugar que, como ya hemos precisado, la carga de la prueba del no transcurso del plazo corresponde a la parte actora accionante. Así en relación con ambas cuestiones el AAP de Barcelona, sec. 13ª, de 12 de mayo de 2005 establece que 'se debe analizar en primer lugar, si el ejercicio de la acción se ha hecho dentro del plazo anual a que se refiere el art. 439.1 LEC , ya que el plazo de un año que establece el mencionado precepto (que mantiene la misma exigencia anteriormente establecida en el art. 1653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), es, como pacíficamente ha sido admitido por la generalidad de las Audiencias Provinciales, un plazo de caducidad , con la consecuencia de ser apreciable de oficio y su imposibilidad de interrupción, tratándose de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante, iniciándose su cómputo en el momento en que se ha producido el acto de despojo, y el mismo se realiza de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil , siendo la razón de ser de la existencia de dicho plazo, la extinción del derecho mismo que se pretende proteger, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 460.4º CC , la posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad de su antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año. Por tanto, transcurrido un año en esta situación de inquietación o privación posesoria, determinante ésta de la pérdida misma del derecho de posesión, no cabe ya ejercitar la acción interdictal y al ser la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción interdictal, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe exclusivamente a la parte actora'.

En el mismo sentido la SAP de Sevilla, sec. 5ª, de 1 de diciembre de 2009 precisa que 'Este requisito temporal, que constituye un presupuesto de admisión de toda demanda de tutela sumaria de la posesión, según la mayoritaria opinión jurisprudencial y doctrinal es un plazo de caducidad con todos las consecuencias que de ello derivan, entre las que cobran especial relevancia las de tratarse de un plazo de carácter objetivo, necesario y fatal, no susceptible de interrupción, y supone además que corresponda al actor la carga de probar que su acción de protección la ha entablado dentro del citado plazo anual desde la producción del acto de despojo, requisito que por ello es constitutivo de su pretensión'.

Desde otra perspectiva, y aunque con lo dicho hasta ahora es suficiente para desestimar el recurso, procede adverar, igualmente, la decisión alcanzada en la instancia en orden a considerar presentada la demanda fuera del período de un año a partir del despojo. Y ello por cuanto si la apelante sostiene la utilización de la era en cuestión para otros usos diferentes al mero paso, (véase su escrito de recurso), lo cierto es que tales usos quedaron impedidos ya desde el verano de 2013, con la colocación de escombros y piedras de gran tamaño. O lo que es lo mismo, la era ha sido poseída por los demandados durante más de un año ininterrumpidamente, utilizándola como han tenido por conveniente.

QUINTO .-La procedencia de desestimar el recurso conlleva la ratificación de la sentencia de instancia y, también, la imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte apelante, conforme dispone el art. 398.1 de la LEC , dada la desestimación de las pretensiones hechas valer a través del mismo, también por los propios fundamentos aducidos en la resolución de instancia.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Graciela contra la sentencia dictada en fecha 23 junio del año en curso por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número uno de Puebla de Sanabria, (Zamora), confirmamos íntegramente referida resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.