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14/07/2016
Sentencia Civil Nº 179/2015, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 364/2013 de 02 de Septiembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Septiembre de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza
Ponente: RINCÓN HERRANDO, JUAN PABLO
Nº de sentencia: 179/2015
Núm. Cendoj: 50297470012015100277
Núm. Ecli: ES:JMZ:2015:5313
Núm. Roj: SJM Z 5313:2015
Encabezamiento
CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª
Fax: 976-208704
M68330
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000364 /2013
DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE NOVACONS S.L.
Procurador/a Sr/a. ,
Abogado/a Sr/a. ,
D/ña. NOVACONS NUEVAS CONSTRUCCIONES S.L., Ignacio
Procurador/a Sr/a. , JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO
Abogado/a Sr/a.
En Zaragoza, a 2 de septiembre de 2015
D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso nº 364/13-C, incidente de calificación de Novacons Nuevas Construcciones SL, contra Ignacio , representado por el Procurador Sr García Medrano, siendo parte la Concursada, con la representación de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitieron informes de calificación de culpabilidad del concurso de Novacons Nuevas Construcciones SL, señalando como personas afectadas a Ignacio , administrador societario con condena a la pérdida de derechos, cobertura del déficit e inhabilitación.
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y formulado oposición por el afectado por la calificación, quedaron las actuaciones para resolución, no solicitando las partes la celebración de vista.
Fundamentos
PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.
SEGUNDO.- En el caso de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal fundan la calificación como culpable del concurso de Novacons Nuevas Construcciones SL en los artículos 164.2.1 º y 165.1 y 3 de la LC (irregularidades contables, presentación tardía del concurso y ausencia de depósito de cuentas anuales desde 2006) informando como personas afectadas por la calificación, al administrador social Ignacio . La parte demandada se opone, negando la concurrencia de los presupuestos para la calificación de culpabilidad del concurso, la prescripción de la responsabilidad e instando que se declare el concurso como fortuito
El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.
Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.
3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave
4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.
Respecto a los supuestos del artículo 165 de la LC , la STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.
TERCERO.- La parte demandada alega como cuestión previa la prescripción de la responsabilidad del Sr Ignacio . La respuesta debe ser negativa. En primer lugar debe indicarse que el artículo 164.1 LC hace referencia expresa al límite temporal de dos años al determinar 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'. Además, el artículo 172.2.1º LC establece que, en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas con la calificación 'los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso'.
Ello implica una consecuencia necesaria: es preciso que la persona afectada ostente alguna de las condiciones establecidas al tiempo de la declaración de concurso o que la haya ostentado dentro del período de los dos años anteriores a la declaración de concurso para poder sujeto pasivo de la calificación. Lo mismo cabe decir en cuanto a las consecuencias de la calificación: la previsión temporal resulta igualmente aplicable, de manera que no cabe establecer como personas afectadas a quienes tuvieron alguna de las condiciones establecidas, pero fuera de ese período. Pero la pregunta que subyace es si el limite temporal también es aplicable a los hechos contemplados por la presunciones. La respuesta debe ser negativa. Debe considerarse que literalmente la referencia de la limitación es meramente subjetivo, trata de delimitar el sujeto responsable y no el objeto. Además, si analizamos el conjunto normativo se aprecia que el legislador ha establecido expresamente ese límite temporal en alguna de las presunciones pero no en todas, habiendo sido relativamente sencillo fijarlo de esa manera si esa hubiera sido intención, al igual que sucede en las acciones rescisorias. Por ello, debe concluirse que es posible que los hechos generadores superen el plazo de los dos años si bien el afectado por los mismos deberá reunir los presupuestos temporales para ser sujeto pasivo de la calificación.
Sentado lo anterior, es evidente que no existe problema de compatibilidad entre la responsabilidad regulada en sede de calificación y el artículo 949 del CCo a efectos de prescripción ya que la regulación de la LC es mas restrictiva subjetivamente( el administrador debe serlo en los dos últimos ejercicios mientras que en la normativa del Código no se produce la prescripción hasta pasados cuatro años desde el cese en el cargo). Si han pasado los cuatro años de prescripción del artículo 949 del CCo resulta imposible que se pueda cumplir el requisito subjetivo de los dos años previsto en la LC. En este caso, el afectado no habría cesado en el cargo de administrador( el cese de la actividad social no implica el cese en la condición de administrador) por lo que se cumplirían los presupuestos de la LC y no sería factible la aplicación de la prescripción del artículo 949 del CCo . Tampoco resultaría aplicable el artículo 241 de la LSC dado que viene referido a la responsabilidad regulada en la LSC, no a la derivada de la calificación del concurso, por lo que debe rechazarse de plano la prescripción alegada, analizando a continuación las presunciones de culpabilidad invocadas por la AC y el MF.
CUARTO.-La presunción de culpabilidad del artículo 164.2. 1 (cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevará).
En relación a la llevanza de la contabilidad debe considerarse que el concursado debe ajustarse a la normas legales que regulan su formulación, debiendo entenderse que no solo se incumple sustancialmente esta obligación cuando no se lleva contabilidad alguna sino también cuando la misma no se ajusta a la normativa vigente aún cuando su disparidad con la realidad de económica patrimonial de la sociedad no fuera relevante.
Ciertamente la norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico 'irregularidad relevante', que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. El concepto mismo de irregularidad contable supone, en consecuencia, que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace padecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla, pues el art. 25.1 del Código de Comercio (CCom ) dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada', y el 34.2 , al referirse a las cuentas anuales, establece que 'deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...'. Si ello se deduce de la expresión 'irregularidad' al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad. No basta que exista la incorrección, de alguna importancia, que supone la irregularidad. Es necesario además que aquella sea grave, de tal importancia que carezca de justificación, afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales. Es decir, que impida a quien examine la contabilidad hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables n relación con el conjunto de la contabilidad no pueden merecer el calificativo de 'relevante'
En el supuesto de autos, de acuerdo con el informe de la AC y del MF, no desvirtuado por prueba en contrario es evidente que debe apreciarse la existencia de la presunción. Los movimientos contables de los últimos ejercicios de la deudora se limitan únicamente al asiento de apertura y cierre, siendo que se ha comprobado por la AC que sí existieron ciertos movimientos económicos que no fueron contabilizados, como tributos locales y estatales y algunas sanciones tributarias, que han sido recogidos en la lista de acreedores. La parte demandada señala que se trataría de una cantidad irrelevante dado que afectaría a solo el 7,68% de los créditos reconocidos, esto es, apenas 5807 euros. No se comparte esa interpretación. Al margen de que la contabilidad no incluye otras partidas mas relevantes como son las derivadas de la condena al pago de 69187 euros del procedimiento ordinario 816/02 del JPI nº2 de Zaragoza( deberían incluirse en la contabilidad no solo desde la firmeza de sentencia en 2004 sino desde la misma interposición de la demanda), lo cierto es que si no existe anotación alguna salvo los asientos de apertura y cierre, aunque solo debieran figurar los asientos relativos a los tributos que invoca la AC, la irregularidad afectaría al 100% de la contabilidad, no al 7,68% ya que ésta no existe propiamente, por lo que la irregularidad sería muy relevante dado que es imposible dar una imagen fiel de la sociedad sin apunte alguno. Además, dicha irregularidad viene reforzada por el hecho de que no consta la existencia de libros de actas y socios y tampoco se encuentran legalizados los libros de llevanza obligatoria, lo que pone de manifiesto que el administrador demandado incurrió en el supuesto de hecho de la presunción reseñada como encargado de la formulación de las cuentas anuales y en general de la llevanza diligente de la contabilidad.
QUINTO.- Presunción del
artículo 165.1 de la LC (incumplimiento del deber de presentación del concurso). Según el informe de la AC el concurso debió presentarse desde el año 2004, fecha en que adquiere firmeza la sentencia del procedimiento ordinario 816/02 del JPI nº2 de Zaragoza, quedando fijada la deuda social de mas relevancia. La parte demandada, sin discutir dicha fecha, defiende que no se ha justificado la agravación de la insolvencia ya que la AC no acredita que la deuda pública se produzca a partir de 2004. No se comparte el motivo de oposición ni la doctrina jurisprudencial que se señala para justificar su postura. El
artículo 165 de la LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2. Tal y como ha puesto de manifiesto la
Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, en sentencia de 19-5-2014
En nuestro supuesto, alegado por la AC que la deuda pública se genera entre 2004 y 2013 (hecho segundo), correspondía a la parte demandada, no a la AC, acreditar que dicha deuda pública reconocida en la lista de acreedores se había generado antes de 2004, prueba de escasa complejidad, que no ha practicado, por lo que no puede entenderse desvirtuada la presunción, acogiendo la responsabilidad del administrador societario por dicha causa.
SEXTO.-Presunción del artículo 165.3 de la LC relativa a la falta de depósito de cuentas desde 2006. Nuevamente la parte demandada se opone alegando que la falta de depósito de los tres últimos ejercicios(hecho no controvertido) no ha agravadola la insolvencia y que la AC no ha probado dicho agravemiento. La respuesta debe ser similar al caso anterior. Alegado por la AC que la deuda pública se genera entre 2004 y 2013 (hecho segundo), correspondía a la parte demandada, no a la AC, acreditar que dicha deuda pública reconocida en la lista de acreedores se había generado antes de los tres últimos ejercicios, prueba de escasa complejidad, que no ha practicado, por lo que no puede entenderse desvirtuada la presunción, acogiendo la responsabilidad del administrador societario también por dicha causa.
SEPTIMO.- Efectos de la declaración de culpabilidad.
La AC y el MF instan la declaración de culpabilidad, la inhabilitación del Sr Ignacio por un plazo de 2 años, la cobertura del déficit y pérdida de derechos.
Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como persona afectada por la calificación Ignacio perderá cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa (artículo 172.2-3º) sin que pueda existir condena a devolución alguna de bienes dado que no consta apropiación por parte del demandado.
Así mismo, Ignacio , quedará inhabilitado por un plazo de 2 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo, apreciándose el plazo solicitado por las partes al ser el mínimo legal.
En relación al artículo 172 bis de la LC , debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena.
Concurriendo todos ellos en el caso de autos, sobre la cobertura del déficit y siguiendo las sentencias del TS de 6 de octubre de 2011 y 16 de julio de 2012 debe indicarse lo siguiente
a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172 bis LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige.
b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.
d) La norma del art. 172 bis LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.
Partiendo de las anteriores premisas no es procedente la cobertura total del déficit. El concurso se declara como culpable por tres causas, la existencia de irregularidad contable en las cuentas, presentación tardía del concurso y falta de depósito de cuentas anuales pero solo resulta justificado que habiéndose debido presentar el concurso en el año 2004, se ha producido una agravación de la insolvencia por importe de 5807,95 euros, estando generada la restante deuda social con anterioridad a dicho año 2004 y en virtud de sentencia judicial. Por ello, atendiendo a que concurre una circunstancia de especial gravedad dada la pluralidad de presunciones de culpabilidad que se aprecian y probada la relación de causalidad entre las conductas imputadas y el daño que indirectamente fue causado a los acreedores, la cobertura del déficit debe quedar limitada a dicha suma de 5807,95 euros.
OCTAVO.- Dado que se estima parcialmente la demanda y siendo que las cuestiones planteadas pueden suscitar dudas de derecho no es procedente hacer expresa condena en costas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debía acordar y acordaba:
1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Novacons Nuevas Construcciones SL.
2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Ignacio .
3º) Privar a Ignacio de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
4º) Inhabilitar a Ignacio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años, con condena a la cobertura del déficit en la suma de 5807,95 euros.
5º) Sin hacer expresa condena en costas.
Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.
Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.
DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio de la anterior sentencia, que queda unido a los autos originales. Doy fe.