Sentencia Civil Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 132/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00179/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 132/2016

NÚMERO 179

En OVIEDO, a doce de Mayo de dos mil dieciséis ,la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 132/2016en autos de INCAPACITACIÓN Nº 607/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo, promovido por Dª. María Dolores , demandante en primera instancia contra D. Cirilo , demandado en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL,y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Campo Izquierdo.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintisiete de Noviembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la incapacidad parcial de DON Cirilo (nacido en Arriondas, Asturias el NUM000 de 1929 y con DNI: NUM001 ) restringida a los actos de contenido patrimonial y a las decisiones sobre su salud, en concreto en las siguientes cuestiones: para celebrar contratos, préstamos, donaciones, u otros actos de disposición patrimonial o de contenido económico, incluido el manejo diario de dinero; para otorgar poderes a favor de terceros; para realizar disposiciones testamentarias y para entablar acciones judiciales; y, en cuanto a su salud, para el autocuidado, el manejo de medicamentos, el seguimiento de pautas alimenticias y las decisiones sobre su tratamiento; para tomar decisiones sobre dónde ha de residir, así como para el manejo de armas, de vehículos y para el ejercicio del derecho de sufragio, quedando sometido al régimen de tutela y designando como tutor de su persona a su sobrino Don Octavio y como tutor de su patrimonio a su sobrino Don Pedro Jesús quienes actuarán independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.

No resulta procedente la imposición de las costas causadas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, en donde una vez comparecidas se tramitó la alzada, y previos los demás trámites legales se señaló para el examen del incapaz el día diez de Mayo de dos mil dieciséis, habiendo tenido lugar tal acto con la asistencia de los Letrados de las partes comparecidas, habiéndose practicado la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabación de sonido e imagen correspondiente.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Por sentencia dictada en proceso de capacidad nº 607/2015 del juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Oviedo se acordó declarar la incapacidad parcial de D Cirilo restringida a los actos de contenido patrimonial y a las decisiones sobre su salud, en concreto en las siguientes cuestiones: para celebrar contratos, prestamos, donaciones, u otros actos de disposición patrimonial o de contenido económico, incluso el manejo diario de bolsillo; para otorgar poderes a favor de terceros, para realizar disposiciones testamentarias y para entablar acciones judiciales; y en cuanto a su salud, para el autocuidado, el manejo de medicamentos, el seguimiento de pautas alimenticias y las decisiones sobre su tratamiento; para tomar decisiones sobre donde debe residir, así como para el manejo de armas, de vehículos y para el ejercicio del derecho de sufragio; quedando sometido al régimen de tutela y designando como tutor de su persona a su sobrino D Octavio y como tutor de su patrimonio a su sobrino D Pedro Jesús quienes actuaran independientemente en el ámbito de sus competencias, si las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente. Frente a esta sentencia la representación procesal de Dª María Dolores formula recurso de apelación solicitando expresamente se acuerde la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento de primera instancia, desde la fecha de la personación del demandado, incluida esta también y su contestación a la demanda y toda la prueba practicada a su instancia, reintegrando al defensor judicial en su cargo, admitiendo su contestación a la demanda del Ministerio Fiscal para que continúe el procedimiento por los tramites que le son propios; y así mismo se debe entender dado el contenido del escrito del recurso en su conjunto, que de forma subsidiaria solicita se deje sin efecto el nombramiento de tutores acordado en dicha sentencia y se designe para dicho cargo a ella misma, a su hermana Dª Zulima o al hijo de esta D Fernando . Por su parte, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D Cirilo se opusieron al recurso y se mostraron conformes con la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Haciendo una lectura lógica e integradora del suplico del recurso de apelación, con el contenido de sus hechos y fundamentos jurídicos, se puede concretar que la parte apelante estructura su recurso en tres puntos: 1.- nulidad de actuaciones por haber dejado personarse a D Cirilo en función de unos poderes generales para pleitos, otorgados cuando ya no tenia capacidad para ello, debido al ICTUS sufrido en enero de 2015; lo que conllevo que se dejará sin efecto el nombramiento de Dª María Dolores como su defensora judicial y no se tramitase la contestación formulada como tal, 2.- se ha de entender que no se impugna el pronunciamiento que hace la sentencia apelada sobre la declaración de capacidad de D Cirilo , dado el suplico de la contestación formulada en su día por Dª María Dolores , en su condición de defensora judicial y 3.- una impugnación de los nombramientos de tutores realizados en la misma, al considerar la parte recurrente que no son personas idóneas para ese cargo, por lo que procede realizar otros nombramientos.

Entrando a examinar la pretensión principal, es decir la nulidad de actuaciones solicitada, se debe tener en cuenta que la sentencia de AP de Madrid, de 24 de febrero de 2010 , en relación a la posibilidad de solicitar y acordarse en apelación una nulidad de actuaciones, por quebrantamiento e incumplimiento de las formalidades procesalmente exigibles, dice ' Para acordar la nulidad de actuaciones no sólo se requiere la infracción de las normas procesales, sino que a su vez, tal infracción conlleve un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte que lo invoca, tal y como con reiteración establece la jurisprudencia, entre otras la STS 30 de junio 2009 donde se dice 'La efectividad de la indefensión, según las Sentencias de 19 de mayo y de 6 de junio de 2008 , requiere la concurrencia de determinados requisitos, y así: a) Que el análisis de la indefensión se realice siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso ( STC 145/1986, de 24 de noviembre ); b) Que se produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impida poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional ( SSTC 186/1998 , 145/1990 , 230/1992 , 106/1993 , 185/1994 , 1/1996 , 89/1997 , entre otras muchas), y que ese menoscabo esté en relación con la infracción de normas procesales y no responda a otras causas; c) Que la indefensión no haya sido provocada por la parte que la invoca ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ), o bien por una conducta de ocultamiento en aquellos supuestos en los que el motivo invocado para instar la nulidad se funda en la falta de emplazamiento, incluso en el caso de que la misma la hubiese provocado la imprecisa técnica en la utilización de los medios procesales previstos por el ordenamiento ( STC 109/1985, de 8 de noviembre )'. Por todo ello se debe desestimar la nulidad de actuaciones solicitada por entender que no se ha producido ningún efectivo y real menoscabo del derecho de defensa de D Cirilo . Como bien señalo la juez de primera instancia, al resolver la cuestión prejudicial penal planteada por la ahora apelante; estamos ante un proceso especial, que tiene unas normas muy restrictivas en cuanto a legitimación para demandar y legitimación para intervenir como parte, en lo que es el proceso en si de capacidad, que no en cuanto al nombramiento y fijación de medidas de apoyo; que exige se realicen determinadas diligencias de prueba de forma obligatoria: a) exploración personal de la persona con discapacidad, b) informe medico por profesional designado por el tribunal, audición de familiares y allegados, amen de un debido emplazamiento de la persona con discapacidad, que puede personarse por si mismo o actuar a través de un defensor judicial que se le designe al efecto. Así mismo, La función del juez, no es solo la de árbitro o director del proceso; sino que también pasan a ser activo integrantes del mismo, sin ser una parte procesal, pero interesado en la aportación de todo el material probatorio, antes mencionado, a fin de obtener una imagen real de lo que sucede y adoptar las medidas de apoyo adecuadas. A la hora de tomar la decisión, el juez debe valorar:

I.- Autonomía personal o aptitud para realizar por sí solo funciones de nutrición, aseo, cuidado personal, seguridad, etc.

II.- Autonomía doméstica o aptitud para afrontar situaciones para las cuales el sujeto ha sido instruido previamente sin necesidad de ser estimulado cada vez que se enfrenta a ellas, reconociendo dichas actuaciones como idénticas a aquellas para las que tiene esquemas de conducta establecidos.

III.- Autonomía social, cuando el sujeto es capaz de afrontar situaciones nuevas, esto es, es capaz de adaptarse, adquirir experiencia y utilizarla. Un sujeto con autonomía social, puede adaptarse, dirigir sus actividades hacia una meta, controlar impulsos, presentar proyectos de futuro etc.

En el presente caso se han practicado todas esas diligencias, pues constan los debidos informes médicos, se ha procedido a la exploración de D Cirilo en ambas instancias, se han oído a los parientes y allegados próximos, que el juez y la sala consideraron pertinentes y se ha dejado personar a los familiares, que quisieron, a los efectos de defender sus pretensiones en cuanto a las medidas de apoyo a adoptar y las personas que debían realizarlas. Por lo que ningún quebrantamiento o perjuicio se ha generado al derecho de defensa de D Cirilo . Sin que esas dudas o posibles anomalías en el otorgamiento de poder general para pleitos, que se ha hecho por duplicado, ante dos notarios y en dos fecha distintas, folios 125 a 135, tengan la entidad suficiente para poder decir que generan una indefensión a D Cirilo , que pueda conllevar esa nulidad de actuaciones solicitada, cuando los mismos solo se ha utilizado realmente a los efectos de estar y ser parte en el proceso, solicitar se declare su falta de capacidad y se fijan los apoyos que precisa, pero sin que se hayan utilizado en otras actuaciones o con otra finalidad. Máxime teniendo presente que dichos poderes notariales gozan de presunción de validad y eficacia en tanto en cuanto no se revoquen o anulen.

Pero es mas, si se examina el suplico de la contestación a la demanda, que hizo Dª María Dolores , cuando aun era defensora judicial, folios 87 y ss, lo que solicita es ' que se concrete la capacidad jurídica de D Cirilo y en su caso se acuerde las medidas de protección pertinente según su capacidad para protección de su persona y patrimonio' y eso es lo que ha hecho la sentencia apelada, al estimar parcialmente la demanda presentada por el Ministerio Fiscal a instancias de Dª María Dolores que fue quien le comunico la situación de D Cirilo ; lo que podía llevar a esta sala a considerar que Dª María Dolores carece de interés legitimo para recurrir el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia sobre la capacidad de D Cirilo , con la que se ha mostrado conforme el Ministerio Fiscal como demándate y la representación procesal de D Cirilo , pues es favorable en cuanto al tema de la capacidad con el suplico de esa contestación, art 438 de la LEC . Y además conviene tener presente que, entre otras, la sentencia del TS de 30/12/1995 , fija que 'en todo proceso de capacidad, en modo alguno puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, pues en el mismo está en juego nada menos que la pretendida negación a un ciudadano o ciudadana mayor de edad de su capacidad para regir su persona y administrar sus bienes del modo que tenga por conveniente. En estos casos tiene que haber necesariamente, y no puede haber otro (aparte del Ministerio Fiscal) un único sujeto pasivo o demandado, que ha de ser inexcusablemente la persona a la que se trata de incapacitar, la cual intervendrá en dicho proceso en tres formas: 1) compareciendo con su propia defensa y representación nombrados por él mismo; 2) teniendo un defensor designado por el Juez (defensor Judicial) si el Ministerio Fiscal hubiera promovido el proceso de incapacitación; y 3) siendo defendido por el Ministerio Público, si éste no es el que ha promovido el proceso de incapacitación. Lo que no es admisible, en modo alguno, es que sean sujetos pasivos o demandados en dicho proceso los parientes del presunto incapaz, ello, sin perjuicio, de que el Juez habrá de oír necesariamente a los parientes más próximos de dicho presunto incapaz'. Resumiendo procede denegar la petición de nulidad de actuaciones solicitada por Dª María Dolores , y proceder a confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada, en cuanto a las limitaciones en el ejercicio de la capacidad por D Cirilo , por entender que es conforme a las necesidades del mismo y a las directrices, premisas y principios que fija la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, que entro en vigor como parte de nuestro derecho interno el 3 de mayo de 2008. Y conforme a ella se puede decir que cuando se deba acudir al proceso judicial de modificación de la capacidad de obrar, se debe tener en cuenta que este es una medida que existe en nuestro ordenamiento para proteger a la persona con discapacidad, y no para proteger o mejorar las condiciones de vida de sus familiares o entorno social. De ahí que, como medida de protección, debe obedecer a: 1.- un por qué. 2.- un para qué y 3.- una extensión y limites adecuados al grado de discapacidad. Es decir no es valido, como ocurre en la mayoría de los casos, partir de solo dos posibilidades: a) privación absoluta de la capacidad de obrar para gobernar su persona y administrar sus bienes y b) una modificación parcial, pero absoluta para administrar sus bienes. Estableciendo claramente que nuestro ordenamiento jurídico, y por ello los diferentes operadores jurídicos y de la Administración publica en general, deben tener en cuenta los siguientes principios: 1.- respeto a la dignidad inherente a la persona con discapacidad, 2.- respeto a la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, de dichas personas 3.- la independencia de cada ser humano, 4.- la no discriminación, por razones de discapacidad 5.- su participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad, 6.- la igualdad de oportunidades, el respeto por la diferencia y 7.- la acepción de las personas con discapacidad como manifestación de la diversidad y la condición humana- De ahí que la medida de apoyo por excelencia a la luz de la Convención deba ser la curatela y no la tutela; sin perjuicio de que si el caso lo exige se puedan adoptar apoyos permanente y totales, como es la tutela. Máxime, si tenemos en cuenta que se ha de entender que no se impugna el pronunciamiento que hace la sentencia apelada sobre las limitaciones de capacidad de obrar de D Cirilo y su necesidad de apoyos.

TERCERO.-Por ultimo y en relación a las medidas de protección o apoyos que precisa D Cirilo , es evidente a la vista de las actuaciones, que nadie discute que estos apoyos deben ser, por ahora, de carácter permanente y de intensidad elevada, y que por tanto lo adecuado es establecer un régimen de tutela, como hace la sentencia apelada. Lo que se discute en el recurso, es quien debe ejercer esos apoyos, es decir sí las personas designadas en la sentencia apelada son adecuadas o procede en cambio dejar sin efecto esos nombramientos y designar a las personas que propone la parte apelante.

Para resolver esta controversia se debe tener en cuenta, que a la hora de hacer estos nombramientos, el juez tiene bastante discrecionalidad, debiendo respetar inicialmente el orden de prelación que fija el art del 234 C.C. del que se puede apartar el juez por causa justificada y motivando debidamente su decisión y en su caso el propio nombramiento que haya hecho la persona sometido a ese apoyo, en documento publico y/o instrucciones previas (testamento vital). En el presente caso, no hay cónyuge, padres, personas designadas en documento publico, no hay ascendientes o descendientes directos; por lo que se debe acudir a los hermanos, que en este caso no están en condiciones por edad y salud de ser tutor, y en su defecto a cualquier otra persona que designe el juez.

En este caso se ha comprobado en las actuaciones, que D Cirilo tiene bastantes sobrinos y otros parientes, que se han situado claramente en dos bloques a la hora de fijar quien es la personas mas idónea para ejercer esa tutela, como se recoge en el folio 486 (pagina 4 de la sentencia). Habiéndose inclinado la jueza de instancia por D Pedro Jesús y D Octavio , que son las personas propuestas por el Ministerio Fiscal, el cual a diferencia de los parientes de D Luis, es evidente que ningún interés o falta de objetividad tiene respecto de los derechos, persona y patrimonio del mismo; sin que se haya probado además la existencia de tacha o impedimento legal para ejercer de tutores. De hecho llevan varios meses ejerciendo como tales, sin que se haya acreditado, que ello haya conllevado ningún daño o perjuicio para D Cirilo ; todo lo contrario pues si comparamos el estado físico que reflejan las fotografías unidas a las actuaciones con el estado físico que presento en la sala, el día 10 de mayo, cuando se hizo una nueva exploración personal del mismo, se ve que ha habido una mejora efectiva en cuanto a su deambulación y presencia física, no así en cuanto a sus habilidades/capacidades de comunicación y entendimiento. Por lo tanto procede mantener dichos nombramientos, sin perjuicio del derecho que tienen los demás parientes a controlar su actuación, a través de las periódicas rendiciones de cuentas que deben realizar, las autorizaciones judiciales que deben solicitar al amparo del art 271 del C.C . y la posibilidad que tienen de solicitar su remoción si incurren en causa de inhabilidad, se conduzcan mal el desempeño de sus funciones , incumplan los deberes inherentes al cargo de tutor o si surgen graves y continuos problemas de convivencia. Pronunciamiento que viene amparado también, por no existir en los autos ninguna prueba que permitan a esta sala valorar que las personas propuestas para el cargo de tutor por Dª María Dolores sean mas idóneas que las establecidas en la sentencia apelada, ser acorde con las manifestaciones de D Teodosio , min 7.20 de la grabación, hermano de D Cirilo , que constató la buena relación de D Cirilo con todos los sobrinos, salvo con Zulima y María Dolores , así como que su voluntad era la de seguir viviendo en Oviedo, lo cual no se podría hacer si se cambia de tutor, pues los propuestos por la recurrente tienen intención de llevárselo a Madrid, lo cual no parece ser muy aconsejable dado el estado de salud de D Cirilo y los cuidado personales y asistenciales que este ahora recibe en su casa de Oviedo, donde a pesar de las alegaciones de la parte recurrente tiene una aceptable vida social, como se aprecia en las declaraciones de los testigos. Además, la mayoría de los familiares de D Cirilo , están conformes con los nombramientos de la sentencia apelada. Todo lo cual conlleva la desestimación integra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Dolores .

CUARTO.-Pese a la desestimación integra del recurso, la naturaleza especial del proceso debe conllevar que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª María Dolores frente a la sentencia que se conforma en su integridad. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en este recurso.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.