Sentencia Civil Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 77/2015 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 77/2015- B
Procedimiento ordinario Nº 24/2014
Juzgado Primera Instancia 23 Barcelona
S E N T E N C I A NÚM. 179/2016
Ilmos./a Srs./a Magistrados/a
D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 24/2014, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 23
Barcelona, a instancia de Verónica y Pablo contra CATALUNYA BANC SA; los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora CATALUNYA BANC SA contra
la sentencia dictada en los mismos el dia 14 de noviembre de 2014, por el/la Sr. /a. Magistrado/a del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda instada por el Procurador D. PEDRO MORATAL SENDRA en representación de D.

Pablo y Dª. Verónica contra CATALUNYA BANC S.A. debo DECLARAR Y DECLARO el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto del procedimiento y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS ( 22.420,48 EUROS ) más los intereses legales desde la fecha de oferta de venta de acciones y las costas del procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora CATALUNYA BANC SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de CATALUNYA BANC SA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Barcelona .

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por Verónica y Pablo en la que se reclamaba la indemnización de los daños y perjuicios sufridos derivados de la pérdida nóminal tras el canje obligatorio de los 100 títulos de Obligaciones Subordinadas de la 8ª emisión por 100.000 euros adquiridos el 25 de noviembre de 2008 por acciones impuesto por el FROB y la venta efectuada a dicho organismo de la que resulta una diferencia que es la cantidad reclamada de 22.420,48 euros ( 100.000 - 77.579,52 euros ). Considera la resolución recurrida que los actores no fueron debidamente informados de las características de los productos financieros que adquirieron, luego incurrió la demandada en incumplimiento de las obligaciones legales de información sobre las características y riesgos del producto, procediendo indemnizar como perjuicio la pérdida de nominal, tras el canje, sin descartar los intereses o rendimientos percibidos por los actores, e intereses desde la fecha de oferta de venta de acciones.

La apelante señala como motivos de su recurso: 1) Título valor; 2) Compraventa y consumación del contrato; 3) Acreditación del cumplimiento de la obligación legal de información; 4) Cuantificación del daño; 5) Pago al interés legal, improcedencia; 6) Costas.



SEGUNDO.- Comenzando por el examen de la relación existente entre CATALUNYA BANC, S.A.

( antes Caixa Catalunya ) y los actoras debe coincidirse con el juzgador ' a quo ' en cuanto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no desde luego como pretende la recurrente de una mera intermediación comercial de compraventa y depósito de valores. Puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida al público en general, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a los actores, y con la que mediaba una absoluta relación de confianza, como así declaró el testigo empleado de la sucursal Sr. Carlos Daniel , aún cuando no fue quién les vendió el producto o comercializó a los actores.

Como declara la STS nº 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS nº 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.

Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información......responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos'.......'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 )'.



TERCERO.- Respecto a la caducidad (o prescripción) de la acción por el trascurso de cuatro años que establece el art. 1301 del Cc , la Sala se adscribe al criterio que establece que el 'dies a quo' del inicio de la caducidad o prescripción no puede fijarse sino cuando se ha consumado el contrato, que en este caso no es cuando se producen las adquisiciones de participaciones preferentes como pretende la apelante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 aclara la cuestión, con amplia remisión a otros muchos precedentes jurisprudenciales, señalando: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones.

(...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación al contrato, sino que la misma no podía ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código civil .' Pues bien, partiendo de ello ha de estimarse que la acción no estaba caducada o que el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo.

Este es el criterio que sigue la SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 12 de junio de 2014 ( ROJ: SAP B 6851/2014 ) al señalar que: 'Esta sección, con las anteriores secciones citadas, considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se han venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración'.

Nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo que despliega sus obligaciones en el tiempo y por ello no se consuma en el momento de su perfección sino cuando están completamente cumplidas todas sus prestaciones. En el mismo sentido la SAP de Barcelona, Civil sección 13 del 25 de julio de 2014 ( ROJ: SAP B 8086/2014 ) y la SAP de Barcelona Civil sección 14 del 08 de mayo de 2014 ( ROJ: SAP B 4992/2014 ).



CUARTO.- La carga de acreditar que se ha cumplido con las obligaciones legales de información le corresponde a la entidad financiera. En caso de no haberse acreditado el cumplimiento de esa obligación y resulte el incumplimiento. Desde luego, la infracción de deberes administrativos en cuanto a la información no determina automáticamente la nulidad por vicio-error, pero indica su posible existencia según las circunstancias del caso y salvo que se demuestre, por la entidad financiera, que el cliente, pese al déficit de información, tenía conocimientos suficientes para comprender las características del producto financiero adquirido.

Y si bien en las órdenes de compra que firmaron los actores se contiene que se les informó de las características de los productos, y que se les entregaba y/o tenían a su disposición la información relativa a los mismos, como declara la STS 8 julio 2014 , con cita de la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable'.

En base a todo ello este Tribunal estima que los actores no recibieron la información que exige la Ley, ni antes ni después de la MIFID, dicha ausencia de información sí permite apreciar la existencia de un incumplimiento contractual que conlleva la resolución e indemnización del objeto del presente pleito, debiendo coincidirse con el juzgador de instancia en canto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos de 8ª emisión y obligaciones subordinadas - calificable como servicio de inversión - y no desde luego, como pretende Caixa Catalunya, una mera intermediación comercial y de depósito de valores. Máximo por cuanto como reconoció el testigo y empleado Sr. Carlos Daniel el producto litigioso se comercializaba y vendía como un buen producto, por buena rentabilidad que s3e adaptaba a clientes conservadores, como un ' plazo fijo ', y que cuando se adquirió por los actores era un producto que se calificaba como prudente. Y así se hizo constar en la orden de compra de 24 de noviembre de 2008. Y sin que el documento núm. 4 acompañado junto a la contestación a la demanda - Test de Conveniencia - justifique en modo alguno el cumplimiento de las obligaciones legales de información, en cuanto a la naturaleza y características y riesgos del producto adquirido. Al tratarse de un mero formulario carente de inclusive de personalización al resultar marcadas en cuanto a las casillas relativas a ' Dades dels productes ' la totalidad de las núm. 1 y núm. 2. En la propia orden de compra de noviembre de 2008 el producto se define como ' prudente ' no acreditándose ni tan siquiera se entregara folleto informativo ni tríptico-resumen de la emisión. Y sin que a ello se oponga en canto al deficit absoluto de información y perfil del cliente, que como reconoció el testio era conservador el hecho de que en la ficha aparezca en el historial algún fondo de inversión. El perfil del Sr. Pablo era de cliente minorista y conservador, carente de conocimientos financieros y de experiencia inversa en productos análogos, siendo además empleado de una empresa metalúrgica procedente el dinero de la inversión del despido improcedente que pereció en noviembre de 2008.



QUINTO.- El motivo que denuncia la falta de relación de causalidad entre el daño y los actos de la demandada ya que a la fecha de presentación de la demanda se encontraban carentes de causa por voluntad de sus titulares tras su venta a FG Depósitos en fecha 1 de julio de 2013 tras la compra o suscripción de acciones impuesta por el FROB por resolución de 7 de junio de 2013, debiendo el motivo ser desestimado asumiendo íntegramente los razonamientos que aquí se dan por reproducidos expuestos con exquisitez por el órgano de primer grado. Pues, como ya nos hemos pronunciado: ' en el proceso de 'compensación' de los clientes que suscribieron los productos derivados híbridos y complejos ofrecidos por las entidades financieras y ante la necesaria intervención pública, se dio lugar al doble proceso del canje por acciones y de compra de las mismas por el Fondo de Garantía de depósitos para obtener una liquidez y salir del mercado secundario.

En esta tesitura y en esta dinámica fáctica las garantías ofrecidas a los clientes fueron terminantes. El canje por acciones fue forzoso y la venta al Fondo de garantía de depósitos no implicaba renuncia a ninguna acción lo que es contradictorio con la manifestación de una confirmación tácita al amparo de lo establecido en los art. 1311 y concordantes del CC . La petición del cliente minorista respecto a la aceptación de adquisición de las acciones ordinarias ( resultantes del canje obligatorio impuesto por Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria de 7 de junio de 2013 ) por parte del FROB, por los que vendió las acciones de Catalunya Banc SA en que se habían convertido sus obligaciones de Deuda Subordinada, no puede en modo alguno concertarse, como pretende la recurrente, como la ruptura del nexo causal entre el daño irrogado por el incumplimiento de las obligaciones de información y lealtad que competían a la entidad ni tampoco acto contradictorio alguno. Lo único que supuso era el intento de recuperar parte de los ahorros invertidos en un producto financiero híbrido y complejo del que no habían sido informados de sus características ni riesgos inherentes ni en fase precontractual ni contractual. Y ello para evitar una pérdida total de los ahorros debido a la inadecuada comercialización del producto dado que Caixa Catalunya se encontraba en una situación de quiebra técnica. Existe así un nexo causal claro e inequívoco entre el perjuicio patrimonial sufrido por los actores clientes minoristas y la inadecuada, incompleta y sesgada información a la hora de contratar la Deuda Subordinada.



SEXTO.- El siguiente de los motivos solicita la minoración de los rendimientos abonados a los actores durante la vigencia de la inversión en las obligaciones de Deuda Subordinada, esto es la cuantía de 21.302,01 €, y toda vez que la quita del nominal por la venta y compra de las acciones de Catalunya Banc SA al Fondo de Garantía de Depósitos fue de 22.420,48 € ( esto es la diferencia de nominal tras restar a la cantidad invertida, 100.000 € el importe obtenido por la venta, 77.579,52 €,) la existencia de daños en la cuantía de 118,47 euros.

La Sentencia de instancia no descuenta el importe obtenido por aquellos rendimientos al entender, de un lado, que no fue solicitado en la contestación a la demanda, y de otro, que de hacerlo se incrementarían los perjuicios a los actores.

No puede olvidarse que la acción ejercitada está basada en el incumplimiento - por falta de información sobre el producto y sus riesgos - y no de nulidad, y de ahí que proceda el examen que en materia de daños y perjuicios se regula en los arts. 1101 y 1106 del Código Civil , a cuyo tenor la indemnización deberá comprender el valor de la pérdida sufrida - daño emergente - como las ganancias dejadas de obtener - lucro cesante -; perjuicios que han de ser ciertos y probados en el curso de las actuaciones.

Pero y sin desconocer que este Tribunal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones descontando o minorando los intereses o rendimiento obtenidos por los actores a tenor de la S.T.S de 30 de diciembre de 2014 , concluimos que sin desconocer la variedad de criterios que existen en el tema controvertido dentro de la juriprudencia menor, y más en concreto en el seno de esta Audiencia Provincial, este Tribunal entiende que al haber dictado el T.S Sentencia de 30 de diciembre de 2014 , en la que concluye que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto, y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación, procede, a tenor de la misma pues, la compensación de ambas cantidades, con fundamento en los arts. 1195 y ss. CC , por concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del art. 1196 CC , y entre los segundos, que las dos deudas están vencidas, exigibles, y líquidas, de modo que la compensación pueda operar ipso iure, con los efectos del art. 1202 CC , operando la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente.

Por ello no podemos entender justificado como daño y perjuicio y en aplicación de este superior criterio, a efectos de dotar de seguridad jurídica en un tema tan controvertido y con resoluciones dispares a favor y en contra de descontar los rendimientos obtenidos durante la vigencia de la contratación, del nominal no recuperado por el canje este Tribunal siguiendo el criterio de nuestro más alto Tribunal, concluir que no deben descontarse aquellos a la cuantía del nominal dejado de percibir tras el canje de las O.S. por acciones y su posterior venta al FROB, al deber ser descontados los rendimientos generados por la tenencia de los títulos, tal y como concluye el T.S en sentencia de diciembre de 2014.

Consta que en la contestación a la demanda se planteó dentro de los fundamentos de derecho la petición subsidiaria de minoración de los rendimientos obtenidos por los productos, petición subsidiaria del Fundamento de Derecho Material-1.2 ( vid fol 30 ) razón por que entendemos de acuerdo con lo explicitado, debía procederse a la minoración del beneficio patrimonial o rendimientos obtenidos al ejercitarse una acción indemnizatoria de daños y perjuicios.

Por todo ello el motivo se acoge.

SEPTIMO.- En cuanto a la petición de los intereses legales segun el cual la recurrente no deben aplicarse sobre la cantida que se reclama como daño, el artículo 1100 en relación con el art. 1108 C.Civil conducen a la conclusión contraria a la que alega la recurrente y S.T.S 30-12-2014 . Puesto que lo que fundamenta el motivo es que no procede solicitar el interés por mora, puesto que lo pretendido según la actora era contratar un depósito a plazo por lo que jamás su inversión se habría revalorizado con una rentabilidad al tipo del interés legal del dinero sino en otro inferior, sin que nada se cuestione sobre el ' dies a quo ' de la fecha del devengo, razón por la que no se podrá analizar dicho extremo.

OCTAVO.- La parcial estimación del recurso de apelación nos conduce a no hacer expresa declaración de las costas de la presente alzada - art. 398.2 LEC - ni tampoco de las causadas en la instancia - art. 394.1 LEC -.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 23 de Barcelona en autos de Procedimiento ordinario núm. 24/2014, que se REVOCA PARCIALMENTE en el único sentido de descontar a la suma de 22.420,48 euros los rendimientos obtenidos de 21.302,01 euros quedando como suma a percibir la de 1.118,47 euros e intereses legales; todo ello sin costas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.