Sentencia Civil Nº 179/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 563/2015 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0036903

Recurso de Apelación 563/2015

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid

Procedimiento de Origen: Ordinario 509/2014

DEMANDANTE7APELADO:D./Dña. Milagros y D./Dña. Calixto

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

DEMANDADO/APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

Ponente.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 179

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 509/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid a instancia de D./Dña. Milagros y D./Dña. Calixto representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA, como demandado/apelante BANKIA SA representado por el/la Procurador D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2015 dictada por el mencionado Juzgado , de fecha 14/09/2015 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 89 de Madrid se dictó sentencia de fecha 14/09/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Milagros DON Calixto (con representación técnica de DON JAVIER FRAILE MENA) frente a BANKIA, S.A. (representada técnicamente por DON MANUEL LANCHARES PERLADO), y en su virtud, sin imposición de costas a ninguna de las partes: PRIMERO.- Declaro la nulidad de las adquisiciones de 120, 200, 150, 60 y 180 títulos de participaciones preferentes Serie II de CAJA MADRID/BANKIA (código ISIN: ES 01 15 37 30 21), suscritas respectivamente (por este orden) los días 22 de mayo de 2009 (las dos primeras), 29 de marzo de 2011, 26 de agosto de 2010 y 13 de septiembre de 2010: por importes a su vez de 12000, 20000, 15000, 6000 y 18000 euros. SEGUNDO.- Condeno a BANKIA al pago a la parte actora de SETENTA Y UN MIL EUROS (71 000 euros) más los intereses legales generados por dicha cifra desde que fue entregada por la parte actora. Debiendo por su lado (en recíproca restitución) entregar la parte actora a BANKIA cualquier derecho, rendimiento o beneficio obtenido (de cualquier clase o especie, bruto, con los intereses generados desde el momento de la obtención) por la inversión en participaciones cuya nulidad es declarada en esta sentencia.

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandado se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 27 de abril del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:Los demandantes indican en su demanda, en esencia, que suscribieron diversas órdenes de compra de participaciones preferentes de la entidad demandada, no habiendo sido debidamente informados de la naturaleza, contenido y riesgos que entrañaba el producto adquirido.

La demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción, la imposibilidad de ejercitar la acción de nulidad ya que el contrato fue cancelado con motivo del canje de participaciones por acciones. Indicaba que informó debidamente del contenido, naturaleza y riesgos que comportaba la inversión.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO:Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que queden contradichos por los fundamentos de la presente resolución.

Cabe indicar que si en esta resolución se hace referencia a lo manifestado por intervinientes en el proceso, se indicará, de forma aproximada, el momento en que tales manifestaciones aparecen en la grabación del acto de juicio.

TERCERO:La parte recurrente alega en su recurso que es improcedente la nulidad de un contrato ya cancelado, como ocurre en el supuesto enjuiciado con respecto a las compras de participaciones que fueron extintivamente novadas por el canje realizado.

Se remite al fundamento jurídico formal 1.1.1, que hace referencia a la caducidad y transcribe un fragmento de la sentencia recurrida que rechaza la caducidad de la acción.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

Por tanto, la recurrente entremezcla alegaciones relativas a la inviabilidad del ejercicio de la acción dado el canje de las participaciones por acción, y la caducidad de la acción, cuestiones totalmente diferentes una de otra, si bien ambas han de ser desestimadas.

CUARTO:Con respecto a la caducidad de la acción, el artículo 1301 del Código civil , establece que el cómputo del plazo de nulidad ha de realizarse desde la fecha de consumación del contrato, y no desde la perfección del mismo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , refiriéndose al cómputo del plazo establecido en el artículo 1301 del Código civil , en contratos de tracto sucesivo:

' Dispone el art. 1301 del Código Civilque en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civilseñala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tratándose el presente supuesto de un contrato de tracto sucesivo, toda vez que comporta la percepción por parte del actor de los réditos que producen los productos adquiridos, si hay lugar a ello, en tanto en cuanto no se haya consumado el contrato, a través del cumplimiento total de las obligaciones y derechos dimanantes de los contratos que la hoy demandante llevó al demandado a suscribir, no se producirá la consumación a efecto del cómputo del referido plazo.

La demandante aporta como documento 9 de su demanda información de utilidad fiscal en la que consta que hasta cuando menos el año 2011 recibió réditos como consecuencia de la suscripción de participaciones preferentes, en concreto hasta el siete de abril de ese año (folio 458), por tanto al menos hasta ese momento persistían los efectos de la contratación cuya nulidad se insta. La demanda se interpone el 7 de abril de 2014, y por ello antes de que hubiesen transcurrido los 4 años de caducidad a los que alude el artículo 1301 del Código civil .

QUINTO:Con respecto al canje de las participaciones por acciones los efectos de la nulidad de un acto o negocio jurídico se propagan y extienden a todos aquellos actos o negocios jurídicos posteriores que sean consecuencia de aquel toda vez que el vicio de la voluntad que exista en el primero, condicionará y viciará la voluntad de contratar a la hora de realizar aquellos posteriores que sean consecuencia de aquél, aplicando así el principio 'simul stabunt, simul cadent', es decir, juntos caerán quienes juntos estén.

Se trata, por tanto, de aplicar la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad elaborada por la doctrina jurisprudencial, indicando a este respecto la STS de 22 de Diciembre de 2009 :

'»Tiene declarado la doctrina científica en interpretación del artículo 1303 del C. Civil -relativo a los efectos de la nulidad contractual- que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan cierta relación con el inválido, habiendo determinado la jurisprudencia que aun no siendo posible fijar reglas generales para la determinación de cuándo la nulidad de un acto deba trascender a otro posterior que con él se relacione, la cuestión relativa a la propagación de la ineficacia debe resolverse en sentido afirmativo 'no solo cuando exista precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido' ( STS de 10 de noviembre de 1964 ).'(En similar sentido STS de 17 de Junio de 2010 y 12 de septiembre de 2014 , entre otras).

El canje de las participaciones por acciones es consecuencia directa de la adquisición de aquellas. Resulta evidente que las demandantes optaron por canjear sus participaciones por acciones como consecuencia de que eran titulares de las participaciones y buscando obviamente mitigar, en la medida de lo posible, la adversa situación en la que se encontraban como consecuencia de la adquisición de las participaciones preferentes.

En consecuencia con lo indicado, los efectos de la nulidad de la adquisición de dichas participaciones ha de extenderse también al canje de las participaciones por acciones.

SEXTO:Parte demandada alega en su recurso que mostró su disconformidad con la cuantía procesal, al considerar que se trataba de una demanda de cuantía indeterminada.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que la cuantía debe ser fijada, en caso de discrepancia, en el acto de la Audiencia Previa, tal y como indica el artículo 255.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien la recurrente no indicó en tal acto que había planteado en su contestación tal cuestión no siendo resuelta. En todo caso, lo que debería recurrirse sería la decisión adoptada en dicho momento procesal, y la recurrente únicamente plantea recurso contra la sentencia dictada, por lo cual no procede resolver tal cuestión en esta sentencia, sin perjuicio de plantear la cuestión, en su caso, si se procediese a la correspondiente tasación de costas.

SÉPTIMO:La demandada en su recurso manifiesta que de lo actuado se desprende que en la comercialización de las participaciones cumplió con todos los requisitos legalmente exigibles.

Tal alegación debe ser desestimada.

OCTAVO:Las participaciones preferentes, como son las que constituyen el objeto de este proceso, tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

' El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i ) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

NOVENO:La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permita al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto:

'Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

'En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

DÉCIMO:Posteriormente, indica que además de esta labor de asesoramiento, la entidad financiera deberá realizar el test de conveniencia o idoneidad, analizando las diferencias entre uno y otro, señalando que el de conveniencia, que tiene por objeto básicamente determinar si el cliente es apto para contratar el producto de que se trate, debe realizarse cuando la entidad financiera no presta servicios de asesoramiento, limitándose a ejecutar la voluntad del cliente. El test de idoneidad, que se superpone al de conveniencia, debe realizarse cuando la entidad financiera realiza labores de asesoramiento, y tiene por objeto, básicamente, analizar la situación financiera y objetivos perseguidos por el inversor al objeto de aconsejarle el producto más conveniente.

Señala a este respecto la citada sentencia (el subrayado es propio):

'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.'

' La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

'Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

'a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

'b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

'c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

......//.....

' El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.'

UNDÉCIMO:En cuanto a lo que debe entenderse por labor de asesoramiento, indica la referida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que existe tal labor de asesoramiento cuando se recomienda al cliente la adquisición de un producto como conveniente para el cliente:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

'De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap , realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

'A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas.'

DECIMOSEGUNDO: La reseñada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , señala que el incumplimiento de la obligación de realizar el test de idoneidad, si bien no supone la existencia del error en el consentimiento, permite presumirlo, salvo que el cliente tenga conocimientos financieros o económicos o por cualquier otra circunstancia haya llegado a conocer el contenido y riesgos del producto que adquiría.

Indica la referida sentencia (el subrayado es propio):

'En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

'En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

DECIMOTERCERO: Debe tenerse en cuenta que a quien realiza labores, incluso de mera comercialización, de un producto financiero complejo y de riesgo, le corresponde probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012 , Valencia, 26 de abril de 2006 , León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012 ).

No obstante, corresponde al demandante probar que adquirió el producto como consecuencia de la recomendación de la entidad demandada, ya que de lo contrario se obligaría a ésta a probar un hecho negativo, como es que no aconsejó la compra del producto.

DECIMOCUARTO:Consta probado que en las participaciones que comercializó el señor subdirector de la sucursal existe una labor de asesoramiento, en los términos anteriormente definidos, ya que el mismo manifestó que fue él quien ofreció el producto a los actores, tal y como hacía (9:00 y 9:40), y si bien indicó que se ofreció junto con otros productos (9:50), el hecho de que se aconseje la adquisición del producto junto con otros posibles no desvirtúa la existencia de labor de asesoramiento en el sentido anteriormente referido, puesto que en definitiva el producto que se adquiere se ofrece como conveniente para el adquirente.

Por ello, con respecto a las participaciones que comercializó el referido subdirector, ya existiría motivo para estimar la demanda y desestimar el recurso, dado que no existe test de idoneidad que analice la situación patrimonial y consiguiente conveniencia de la adquisición de los productos financieros referidos.

DECIMOQUINTO:En todo caso, como se indicaba anteriormente, aun cuando se trate de la simple comercialización del producto, la entidad comercializadora debe de cumplir con las obligaciones de informar debidamente a los clientes, y de lo actuado se desprende que en el presente supuesto no ocurrió así.

En primer lugar, se desprende de lo actuado que la información sobre las participaciones adquiridas se transmitía únicamente a don Calixto .

Así lo vino a manifestar Doña Sonsoles cuando señaló que éste era el único que iba a la oficina (37:10).

El documento de resumen de riesgos (documento 4 de la contestación), el folleto de la emisión (documento 5 de la contestación) y el test de conveniencia (documento 6 de la contestación) únicamente están suscritos por una persona, que si bien no es totalmente legible se deduce que se trata de don Calixto .

La información sobre el producto debe ser suministrada personalmente a todos y cada uno de los clientes contratantes, sin que quepa transmitir la información de un cliente a otro.

Indicábamos en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2014 :

' la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro.'.

DECIMOSEXTO:Por otro lado, el Sr. Subdirector de la sucursal, con respecto a los contratos que él comercializaba, manifestó que, en lo que se refería a las pérdidas, las únicas que contemplaba eran las que podían producirse por la venta en el mercado secundario (12:20). Señaló posteriormente que en su protocolo de actuación para la comercialización del producto no contemplaba la posible pérdida de capital (20:00), y que si bien conocía la rebaja del Rating, no informaba de ello puesto que no le parecía una cuestión que pudiera influir, ya que no consideraba existiese un riesgo de quiebra (20:10).

Doña Sonsoles , comercial de la sucursal, manifestó que ignoraba en qué grado entendía el cliente las explicaciones que le daba (33:20), y que no era su misión comprobar si el cliente estaba capacitado para comprender las explicaciones (38:00), reconociendo ignorar las rebajas de rating (41:20). Manifestó igualmente que no recordaba si formuló al cliente las preguntas del test (35:40).

Por tanto, el señor subdirector reconoce no haber informado sobre un aspecto esencial, como es la posible pérdida de capital.

Por otro lado reconoció no haber transmitido la existencia de una rebaja de la calificación, lo cual obviamente es un dato que debe ser transmitido al cliente al objeto de que éste evalúe dicha circunstancia, a la hora de adquirir el producto, aparte de implicar la posibilidad de resolver los contratos de adquisición realizados en fechas anteriores a dicha rebaja.

Por su parte, Doña Sonsoles reconoce que trasmitía la información pero sin cerciorarse de que con ello lo hacía de forma comprensible y accesible para el cliente, y tal y como queda indicado es requisito imprescindible para la correcta comercialización del producto al trasmitir la información de forma comprensible para el cliente. Aparte de ello no puede afirmar que el test responde en su totalidad a preguntas formuladas y respondidas por la entidad bancaria y cliente, respectivamente.

DECIMOSÉPTIMO: Tampoco la documentación aportada permite entender que los actores hayan tenido cabal conocimiento del contenido, naturaleza y riesgos del producto que adquirían.

El documento relativo al resumen de riesgos (documento 4 de la contestación), resulta insuficiente para entender que se ha cumplido el deber de información en forma clara y comprensible para el cliente, dada la utilización de términos técnicos tales como 'pérdidas en el nominal invertido', 'negociación rápida y fluida en el mercado en caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado', 'la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo', 'si en un período determinado no se paga remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores' y que 'el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Igualmente el folleto de la emisión (documento 10 de la demanda) contiene información altamente tecnificada.

Tan sólo quien posea específicos conocimientos financieros sobre el producto-lo cual no consta que posean los actores- podrá, a través de la lectura de dichos documentos, determinar el contenido riesgos del producto. Cabe añadir que doña Sonsoles reconoció que la documentación se entregaba en el mismo acto de la firma (35:20).

DECIMOCTAVO:En cuanto a la excusabilidad del error, la ya reseñada sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , tras reseñar que el error ha de ser sustancial y excusable, indica (el subrayado es propio):

' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

'El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap . El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.'

....//....

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'

Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, y dado que no consta que la actora recibiese información clara y comprensible sobre los riesgos del producto, el hecho de que suscribiese las órdenes de compra sin tener cabal conocimiento de su contenido, supone un error excusable por su parte, y que al recaer sobre elementos esenciales del contrato supone un error en cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para invalidar el consentimiento y provocar la nulidad.

DECIMONOVENO:La sentencia recurrida establece que la parte actora deberá entregar a la demandada cualquier derecho rendimiento o beneficio obtenido por la inversión en las participaciones.

La recurrente señala que no procede se le impongan intereses, ya de que de ser así se recibiría un importe superior al de cualquier inversión, y que en todo caso debe imponerse a los actores la obligación de restituir los réditos que han recibido junto con sus intereses.

VIGÉSIMO:Esta Sala ha señalado ya anteriormente en diversas ocasiones (Rollos de apelación 263/2015, 141/2015 y 78/2015) que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes conlleva para la parte demandada la obligación de restituir la inversión realizada, así como los intereses devengados desde la fecha en que se produjo la inversión, si bien, a efecto de calcular los intereses devengados por dicho principal, se deberá minorar el importe de la inversión con los réditos que como consecuencia de la misma haya ido percibiendo.

Efectivamente, la nulidad de los contratos, indica el artículo 1303 del Código civil , obliga a los contratantes a restituirse recíprocamente lo percibido como consecuencia del contrato, 'con sus frutos y el precio con los intereses'.

Por tanto, lo que pretende el artículo 1303 del Código civil es hacer volver las cosas al estado en que se encontraban antes de realizar la contratación, por lo cual obliga a los contratantes a restituir aquello que percibieron como consecuencia del contrato declarado ineficaz, así como los frutos e intereses de lo percibido.

La restitución de los intereses tiene como objeto paliar los efectos adversos que para las partes contratantes haya tenido la entrega del precio del contrato desde dicha entrega hasta el momento en que se restituyen.

Los demandantes tienen derecho a que se les resarza la imposibilidad de haber dispuesto en su patrimonio de las cantidades que desembolsaron para la adquisición de las participaciones preferentes. Tal perjuicio quedará resarcido con el correspondiente devengo de intereses legales, tal y como dispone el artículo 1108 del Código civil como forma de paliar los efectos adversos del retardo en el pago o restitución de lo debido.

No obstante, dado que la demandante ha ido recibiendo réditos por la inversión que realizaba, ha venido percibiendo dichas cantidades que, al ingresar en su patrimonio, reducen el importe de aquello de lo que no pudo disponer, y en consecuencia, reducen paulatinamente el importe del principal que debe generar intereses a cargo de la parte demandada.

Por tanto, las demandadas deberán restituir el importe de la inversión realizada por el actor así como los intereses generados desde la fecha de dicha inversión, pero, a efectos de calcular los intereses generados, se deberá ir descontando el importe de los réditos obtenidos por los actores a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que si bien está obligada la actora a restituir dichos réditos, mientras no se vea reintegrada del importe desembolsado, la forma de contrarrestar la imposibilidad de disponer de lo entregado será el devengo del interés legal correspondiente a las cantidades entregadas, si bien, como se decía, minoradas en el valor de los réditos que haya ido percibiendo a causa de la adquisición de las participaciones preferentes, ya que con la percepción de dichas cantidades el importe de lo que la actora no ha podido disponer se reduce paulatinamente.

Es decir, los actores tienen derecho a recibir el importe de cada uno de los desembolsos que realizaron desde la fecha en que lo hicieron y hasta su restitución, si bien el capital sobre el que calcular dichos intereses se reducirá en el importe de los réditos netos que haya recibido, y a partir de la fecha de dicha recepción de réditos el interés se calculará sobre el nuevo capital que se obtiene restando al importe desembolsado el importe del crédito obtenido, y así sucesivamente y con respecto a cada uno de los contratos.

Dado que las cantidades que los demandantes fueron percibiendo se descontarán del importe del principal a efecto del cálculo de intereses devengados por éste, no procede imponer a su vez a los demandantes el pago de los intereses generados por dicho réditos, puesto que los mismos ya habrán producido el efecto de minorar el importe del principal que desembolsaron al efecto de la producción de intereses por parte de éste, por lo que la consecuencia de la recepción de los réditos a efectos de generar intereses ya se habrá producido en la forma referida.

Pudiera ser que calculando separadamente los intereses de los réditos y los intereses del capital desembolsado se llegase a la misma conclusión anteriormente indicada, pero a falta de una prueba pericial que determine tal equivalencia, lo que resulta de la aplicación de la normativa referida es la indicada forma de cómputo del devengo de intereses.

Por otro lado, el importe que debe tenerse en cuenta es el de los réditos líquidos recibidos, puesto que tan sólo en dicha cantidad los actores se habrán visto parcialmente resarcidos del perjuicio ocasionado como consecuencia del desembolso realizado para la adquisición de las participaciones.

Por tanto, si bien no procede acoger la pretensión del recurrente, en el sentido de que no se le impongan intereses, sí procede determinar que el devengo de intereses se producirá con el paulatino descuento de las cantidades que como réditos netos haya recibido la parte actora.

VIGESIMOPRIMERO:Estimándose parcialmente el presente recurso, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra la sentencia de fecha 11 DE MAYO DE 2015 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 509/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 89 de Madrid en los que fueron actores DOÑA Milagros Y DON Calixto , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla referida resolución, estableciendo que para el cómputo de los intereses de las cantidades desembolsados por los actores, deberá realizarse, reduciendo del importe desembolsado, las cantidades que los actores han ido recibiendo como réditos netos a consecuencia de dichas participaciones, y en las fechas en que los recibieron, tal y como se indica en el fundamento vigésimo de esta resolución, manteniendo en todo lo demás la resolución recurrida, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigibles. en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0563-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.