Sentencia Civil Nº 179/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 518/2013 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00179/2016

Juzgado de lo Mercantil nº1

Palma de Mallorca

Concurso 518/2013

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 8 de junio de 2016

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº518/2013, a instancia de la Administración Concursal de Son Nasi SL y del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero: por la Administración Concursal de Son Nasi SL, presentó informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que:

1. Se declarase el concurso de Son Nasi SL como culpable.

2. Se declarase que resulta persona afectada por la calificación, Dña. Estrella y D. Samuel .

3. Se inhabilite a Dña. Estrella y D. Samuel por plazo de cuatro años.

4. Se condene a Dña. Estrella y D. Samuel a pagar, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 49.701 €

5. Se condene a Dña. Estrella y D. Samuel a pagar a la masa activa del concurso el 100% de los créditos contra la masa devengados a partir del auto de 11 de marzo de 2014.

6. Todo ello con imposición de las costas del incidente, en caso de oposición.

Segundo: admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito, en el que suscribía la solicitud de la Administración Concursal, adhiriéndose totalmente a la misma.

Tercero: a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado a los afectados por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, sin que ni por parte de la concursada ni por Dña. Estrella y D. Samuel se hiciesen alegaciones al respecto, motivo por el que se les declaró en rebeldía.

Cuarto: dado que ninguna de las partes solicitó la celebración de vista, y que la única prueba propuesta y admitida fue la documental (por auto de 17 de mayo de 2016), los autos quedaron pendientes de sentencia.

Quinto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

Primero: conforme al art.163 LC , el concurso, respecto de su calificación, puede distinguirse entre fortuito o culpable (constituyendo ello una de las novedades más significativas del nuevo sistema concursal), según se origine o no responsabilidad civil. Para ello, el legislador parte de una estructura simplista, al definir el concurso fortuito como aquel que no es culpable, lo que supone la necesidad de analizar cuándo concurre éste para poder concluir, por exclusión, los que son fortuitos y no sometidos a responsabilidad.

Así, el concurso culpable se regula en los art.164 y 165 LC , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícitos concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general.

En este punto cabe especificar la doctrina que el Tribunal Supremo ha fijado al respecto en la sentencia de 19 de julio de 2012 : '...resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno (el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 ), la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro (previsto en el apartado 2 del mismo artículo) la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola (esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo). En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre (siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo), señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.

Al lado de lo dicho, en relación con los supuestos del artículo 165, la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 23 de octubre de 2012 , establece lo siguiente: '... Esta Sala (sentencia de 20 de enero de 2012 ) ajustó su criterio a la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, el Alto Tribunal, en sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012, matiza su anterior criterio y concluye que la presunción del artículo 165 se proyecta tanto sobre el dolo o culpa grave, como sobre la generación o agravación de la insolvencia. De este modo, la segunda de las sentencias, que cita la primera, señala que 'aquella norma (el artículo 165) contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Ello nos obliga a modificar nuevamente nuestro criterio, acomodándolo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto es, acreditada alguna de las conductas del artículo 165, habrá que presumir que el deudor actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.'

Otra novedad que introduce la Ley Concursal, en el ámbito de la calificación es el elemento subjetivo de la misma, la persona que, en su caso, debe responsabilizarse de las consecuencias de la declaración de culpabilidad, y a la que se aplicarían las consecuencias que el art.172 prevé. Se rigoriza el trato al responsable de la insolvencia al personalizar el destinatario de la responsabilidad civil prevista, exigiéndose que en la sentencia que declare la culpabilidad se concreten las personas sobre las que recae la responsabilidad ( art.169.2 ); personas que pueden encuadrarse dentro de dos grupos de sujetos, los cómplices y las personas afectadas por la calificación, determinando que las consecuencias del concurso no solo afecta o vincula a la persona del deudor sino también a otros terceros que con su conducta pueden coadyuvar a generar o agravar la situación de insolvencia del deudor.

Y dentro de ese elenco de eventuales responsables, al tratar de las personas afectadas por la calificación, la norma concursal introduce otra gran novedad, consciente el legislador de la realidad social que atañe al mundo mercantil, y más concretamente al mercantil, en el que, no solo las personas que figuran en 'los papeles' como gestores o responsables de las sociedades, en calidad de administradores de derecho, asumen el curso o gobierno de las entidades, sino que existen terceros que asumen dicho rol al margen de la realidad registral, o al amparo de un proceso de disolución y liquidación de las empresas, lo que conduce a ampliar el espectro de posibles responsables incluyendo, al lado de los administradores de derecho, los de hecho, los liquidadores de hecho y de derecho y los apoderados generales.

Finalmente, como ya se ha dicho, el art.166 define a los cómplices como las personas que, mediando dolo o culpa grave, cooperan con las personas afectadas y a través de su conducta a la generación o agravación de la insolvencia del deudor, alcanzando a las mismas la responsabilidad de la culpabilidad, aunque en menor intensidad que a las personas afectadas, ya que a los cómplices solo se les priva de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del concursado o hubiesen recibido de la masa activa, así como indemnizar los daños y perjuicios causados.

Segundo: conforme a las directrices que se acaban de exponer, se plantean diversas cuestiones a lo largo del presente supuesto, derivadas del escrito de calificación de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal. En concreto, si se da o no la culpabilidad que se predica o por el contrario nos encontramos ante un concurso fortuito, para lo cual deberemos analizar los motivos alegados por el órgano de administración y el Ministerio Fiscal. En segundo lugar si se declara la culpabilidad del concurso, fijar el alcance de la responsabilidad que Dña. Estrella y D. Samuel ostentarían en tanto en cuanto administrador de derecho y de derecho (respectivamente) de la concursada en el periodo de los dos años anteriores a la declaración del concurso; y ello partiendo de unos hechos indubitados tales como que la sociedad ahora en concurso, fue declarada en dicho estado el 7 de junio de 2013, una vez que fue solicitada dicha declaración, mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado el 10 de mayo de 2013. Asimismo es un hecho acreditado que Dña. Estrella era y es la administradora de derecho de la sociedad concursada, y D. Samuel era y es el apoderado general de la mercantil, desde el 23 de mayo de 2002.

Tercero: basa su petición de culpabilidad del concurso sobre la base de la concurrencia de varias causas: una la que proviene de las presunciones iruis tantum del art.165 LC (falta de cumplimiento de solicitar el concurso en plazo y falta de colaboración con los órganos del concurso), otra la que dimana del art.164.2.1º LC (la presunción iuris et de iure de haber cometido irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera), y finalmente la presunción del art.164.2.4º LC (por haber distraído los ingresos de la celebración de un evento que se ocultó a la administración concursal).

Ya en el primer fundamento de esta resolución, hemos tenido la oportunidad de expresar que una de las novedades (relativa) de la normativa concursal vigente era el sistema de ilícitos concursales, partiendo de una cláusula general, la del art.164.1 LC de la que se deduce que para que se declare un concurso culpable deben existir los siguientes requisitos:

i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Por voluntad del legislador, aparte de esta regla general se introduce un elenco de presunciones iruis et de iure y otras iuris tantum. Las primeras, en palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª, en sentencia de 19 de marzo de 2007 , son '...una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave...'.

Por el contrario, en las presunciones iuris tantum, aquellas que admiten prueba para desvirtuar el hecho que da origen a la presunción, la previsión legal sólo alcanza al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad. Y esta conclusión es la que, prácticamente de manera unánime, sostienen los Juzgados de lo Mercantil y la doctrina sentada por las secciones especializadas de lo Mercantil. En particular, podemos citar, entre otras las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Alicante de 21 de noviembre de 2007 , del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Valencia de 28 de septiembre de 2007 , del Juzgado de lo Mercantil nº5 de Madrid de 18 de enero de 2007 , de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007 o de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de abril de 2007 .

Cuarto: en primer lugar procede analizar la presunción del art.164.2.1º LC , en la que se denomina como irregularidades contables relevantes que impiden la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

Tal como dispone la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 29 de marzo de 2007 , '...el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. En el primer apartado se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía. Esta última conducta, que es la que en realidad se imputa al administrador de la concursada, presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.'

Centrando aún más el análisis jurídico de la presunción esgrimida en el escrito de calificación, queda claro que queda al margen de las otras dos conductas que el mismo precepto recoge, la del incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad y llevanza de doble contabilidad.

Y por tanto se hace referencia a una merma de información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes mínimos contables, cuyo origen podemos situarlo en el art.890 CCom , en sus apartados 2 a 6. Es decir, y como desarrolla el legislador, deben presentarse irregularidades, pero no cualesquiera de ellas, sino las que tengan la consideración de relevantes; y aún más, a pesar de darse esta situación, se debe impedir, fruto de aquellas, comprender de manera adecuada la realidad patrimonial y financiera de la sociedad. Queda claro con ello, que nos enfrentamos ante conceptos jurídicos indeterminados que deben centrarse e integrarse en el sistema normativo vigente, dotándolos de un contenido y alcance que cree una situación de certeza jurídica. Si bien, ya desde este momento, tenemos que concluir (al igual que se hace en el conjunto de las resoluciones dictadas por los Tribunales resolviendo al respecto) que no podemos establecer conceptos generales y absolutos al respecto, sino que deberemos acudir al caso concreto para poder sacar conclusiones.

No obstante sí que podemos establecer unas bases generales al respecto, como se hace eco la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 , partiendo de las resoluciones del ICAC, particularmente la de 15 de junio de 2000, por la que se publica la norma técnica sobre errores e irregularidades. En esta resolución se ofrece una definición de irregularidad, por referencia a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales; dicha irregularidad puede consistir, entre otros en: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; apropiación indebida y utilización irregular de activos; supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; registros de operaciones ficticias; aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables. Lógicamente, si desaparece esa intencionalidad, no estaremos en presencia de irregularidades sino de simples errores (que 'escaparían' del alcance de la norma concursal).

En todo caso, las irregularidades relevantes a los efectos que ahora estudiamos, no son tasadas, sino que obedecen, bien a criterios cuantitativos (es decir aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o del pasivo de la compañía), bien a criterios cualitativos (las que de haberse adoptado de manera correcta hubieran supuesto que la sociedad se hubiese encontrado incursa en causa de disolución). Pero ya estemos en presencia de criterios cuantitativos como cualitativos, las irregularidades deben vincularse con la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la compañía, obstaculizando a los terceros el correcto entendimiento de la situación antedicha, en orden a la situación de insolvencia o a la agravación de la misma, sin que pueda desvincularse esa comprensión del proceso concursal.

Llevadas estas enseñanzas al caso de autos, más allá de que pudieran existir irregularidades en la documentación contable relacionada por la administración concursal en su informe de calificación, en modo alguno queda probado que las mismas tengan la suficiente relevancia, ni mucho menos que hayan desvirtuado la situación patrimonial y financiera de la compañía.

Y decimos ello porque la celebración del banquete de fecha 11 de mayo de 2014, fue de fecha posterior a la declaración del concurso, sin que ello afectase a la contabilidad previa a dicho momento.

Pero reiteramos que en modo alguno se ha concretado cual es la irregularidad contable, ni la forma en que, tanto por el ámbito cualitativo como cuantitativo del defecto apreciado, pudiera afectar de forma relevante a la comprensión de la realidad contable de la mercantil, a la realidad patrimonial y financiera de la empresa. De hecho no cambia la percepción real de la empresa que se ofrece a los terceros.

Así lo certifica la doctrina que la STS 5 de junio de 2015 impone al respecto para defender la presencia de irregularidades contables relevantes: ' 2.Conforme a la interpretación literal y teleológica del precepto, se requiere que las irregularidades sean relevantes para el conocimiento de la situación patrimonial o financiera del deudor concursal.

El mero hecho de que exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.

Como ha señalado la STS núm. 994/2011, de 16 de enero de 2012 : [p]or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del art. 164 de la Ley 22/2003 de 9 de julio , dado la declaración de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 2 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.

' [...] niega (el recurrente) la corrección del juicio de relevancia, importancia o significación aplicado por el Tribunal de apelación a la irregularidad. Pero lo hace atendiendo a criterios distintos del que tomó en consideración el legislador, que exigió la necesidad de que la irregularidad fuera relevante para comprender la 'situación patrimonial o financiera' de la sociedad concursada'.'

Con todo ello queremos poner de manifiesto la falta de acreditación de los elementos constitutivos de la presunción esgrimida en la petición de calificación fortuita, dado que, pese a que pudieran existir algún tipo de irregularidad, no se ha demostrado que la misma fuese relevante, ni mucho menos que hubiese impedido la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

Por ello procede desestimar la petición a este respecto.

Quinto: la administración concursal también denuncia que, a pesar de la suspensión de facultades acordada en el auto de 17 de noviembre de 2014, la misma ha venido desarrollando su actividad comercial al margen de la administración concursal, organizando eventos que no estaban autorizados, cobrando por ello y sin declararlo a la administración concursal, desviando los ingresos que pudieran surgir del mismo hacia los administradores sociales.

De hecho, prueba evidente de lo que se menciona es el acta de inspección (documento nº6 del informe de calificación) en el que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, como consecuencia de actas levantadas vigente el concurso, relacionadas con el desarrollo de una actividad empresarial que debería ser inexistente (una vez que se ha acordado el cese de la misma amén de haber extinguido las relaciones laborales), hace constar que la empresa concursada, una vez que tenía declarado el cese de la actividad, una vez extinguidas las relaciones laborales, organiza el evento con 9 trabajadores que no estaban en situación regular, originando una falta grave que derivó en una sanción a la concursada por desarrollar esas actividades que, en principio no podía desarrollar.

Y lo que es más relevante, se efectúan todas esas actividades 'a espaldas' de la administración concursal, ocultándolo, evitando colaborar e informarle, llegando hasta el punto que cuando todas las partes quedan citadas ante la TGSS, solo acude la administración concursal, pero no la concursada, creando una nueva situación conflictiva. Por ello se concluye que realmente se conculcan las obligaciones que impone el legislador.

Nuevamente estos hechos no han sido negados por los codemandados, que en modo alguno han tratado de explicar la situación o el lugar en el que se encuentran los ingresos derivados de tal celebración. Unos ingresos que, de forma lógica han existido, dado que, constando la existencia del evento, constando que se desarrolló la actividad por cuenta ajena, las personas que contrataron el evento no han formulado ninguna reclamación, ni consta que se hubiere abonado nada.

Con estos hechos, la administración concursal entiende que esos hechos son subsumibles bajo la presunción prevista en el art.164.2.4º LC (el alzamiento de la totalidad o de una parte de los bienes de la concursada en perjuicio de los acreedores).

En todo caso, del redactado de la ley concursal, del art.164.2.4 º, para que concurra esta presunción, deben concurrir un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El primero se traduce en un hacer, mientras que el segundo consistiría en un ánimo especial, una intención de defraudar. En particular, estos elementos se traducen en los siguientes requisitos, que destaca D. Aurelio en la obra 'tratado judicial de la insolvencia' de la editorial Aranzadi, al analizar el capítulo correspondiente a la calificación del concurso:

1. Un acto dispositivo de la concursada

2. Que el acto se haya ejecutado en perjuicio de los acreedores, lo que supone que al tiempo de su realización la concursada tuviera créditos nacidos o muy próximos a nacer, que se ven afectados por la conducta de la concursada ( SAP de Barcelona de 13 de marzo de 2009 )

3. Que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea de forma clandestina ( STS de 27 de marzo de 2014 ).

De esta forma, la conclusión que alcanza el Tribunal es que esos actos de la concursada, por los que se realizó un evento a espaldas de la administración concursal, que se cobraron y que no se ha justificado el destino final del importe abonado, implica la existencia de la presunción planteada por la administración concursal.

Por lo expuesto el concurso se declara culpable por esta causa.

Sexto: la siguiente causa invocada por la administración concursal es la relativa al art.165.1 LC , por cuanto estima que la deudora incumplió el deber de solicitar la declaración de concurso, en los términos del art.165.1 LC . En particular por no solicitarse el concurso en el plazo de los dos meses que el art.5 LC fija al efecto.

Prueba de ello, son las conclusiones que alcanza la administración concursal en su informe, en el que refleja que el deterioro patrimonial data del año 2012, en el que la totalidad de las deudas a corto plazo experimentó un incremento exponencial que imposibilitó a la sociedad hacer frente a sus obligaciones de pago dada la constante caída de la actividad y de sus ingresos.

Prueba complementaria a lo que se acaba de exponer es el hecho de haber tenido que tramitar un expediente colectivo de relaciones laborales, en el que se resolvió extinguir todos los contratos laborales existentes en la fecha, fruto de esa caída de la actividad, que comportaba la consecuente inexistencia de ingresos.

Y todo ello teniendo presente que Son Nasi SL fue declarada en concurso el 7 de junio de 2013, una vez que fue solicitada dicha declaración, mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado el 10 de mayo de 2013.

De esta manera podemos afirmar que la conducta del administrador de la sociedad y de su apoderado general no se ajustaba a las prescripciones de la norma concursal, dado que deberían haber acudido al proceso universal mucho antes. Pero en modo alguno podemos declarar que dejaron a la sociedad en una situación que comprometía gravemente el patrimonio en detrimento de los acreedores, quebrando sus opciones de satisfacer sus intereses en el concurso.

En los términos que se acaban de exponer queda acreditado que se cumple la presunción relativa alegada por la administración concursal, lo que determina que se declare el concurso como culpable por esta causa.

Séptimo: la última de las causas por las que se solicita la declaración de concurso culpable, es la prevista en el art.165.2 LC acerca de la falta de colaboración de la concursada con los órganos del concurso, y en particular con la administración concursal, a la que se han omitido el cumplimiento de los requerimientos que se efectuaban, amén de desarrollar actividades no autorizadas y contrarias a los intereses del concurso.

La prueba de todo ello son el conjunto de hechos que se han referido en el fundamento de derecho quinto de esta misma sentencia, en que partiendo de un acta de inspección (documento nº6 del informe de calificación) se acredita que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, como consecuencia de actas levantadas vigente el concurso, relacionadas con el desarrollo de una actividad empresarial que debería ser inexistente (una vez que se ha acordado el cese de la misma amén de haber extinguido las relaciones laborales), hace constar que la empresa concursada, una vez que tenía declarado el cese de la actividad, una vez extinguidas las relaciones laborales, organiza el evento con 9 trabajadores que no estaban en situación regular, originando una falta grave que derivó en una sanción a la concursada por desarrollar esas actividades que, en principio no podía desarrollar.

Y lo que es más relevante, se efectúan todas esas actividades 'a espaldas' de la administración concursal, ocultándolo, evitando colaborar e informarle, llegando hasta el punto que cuando todas las partes quedan citadas ante la TGSS, solo acude la administración concursal, pero no la concursada, creando una nueva situación conflictiva. Por ello se concluye que realmente se conculcan las obligaciones que impone el legislador.

A este respecto, siguiendo con el discurso plasmado a lo largo de la presente resolución, queda claro que la labor de la administración concursal ha sido ingente en el bien entendido que no ha contado con toda la colaboración de la concursada. Baste para ello recordar que, fruto de lo que se acaba de exponer, hubo se acudir al Juzgado solicitando auxilio, que se tradujo en el cambio de régimen de intervención al de suspensión de las facultades de administración y disposición.

Aquella conducta no ajustada a los cánones puede dar lugar a la declaración de concurso una vez que, como se deduce de la lectura de los informes elaborados por la administración concursal, consta que hubo de acudirse al auxilio judicial en la forma excepcional que se ha expuesto.

De esta manera se acredita la conducta renuente y obstativa de la concursada que supuso un 'freno' para el normal desarrollo del proceso concursa, en los términos que requieren los art.42 y 45 LC .

Con ello se aprecia la concurrencia del presupuesto necesario para declarar el concurso como culpable por este motivo.

Octavo: pasando a los efectos derivados de la culpabilidad, procede analizar el alcance subjetivo de la misma, dado que por la administración concursal se ha señalado como responsables a Dña. Estrella y D. Samuel , la primera como administradora única de Son Nasi SL, y el segundo como administrador de hecho, fruto de los poderes generales que ostentaba desde el 23 de mayo de 2002.

No hay duda de la responsabilidad de la primera en las conductas analizadas y que han determinado la calificación del concurso como culpable. Su papel de administradora social, comporta que se le deban atribuir cada uno de los motivos que se han expuesto a lo largo de la sentencia. Todo ello porque cualquier persona que ocupa el cargo de administrador de una sociedad asume las obligaciones propias que incumben a dicho cargo. Y fruto de ello se revela el art.225 y siguientes LSC, al exigir a los administradores de dichas sociedades la necesidad de comportarse como un ordenado comerciante y un representante leal, implicando ello, de forma necesaria e ineludible, el que conozca en cada momento la situación de la empresa (obligación de información), el que guarde fidelidad, lealtad y secreto respecto de los intereses sociales. En todo caso, como ya se ha dicho, la obligación de poner en marcha los mecanismos legales tendentes a paliar la situación de crisis incumben a quien ocupa el cargo de forma efectiva, por las obligaciones que asumen aceptando el cargo; y ello sin perjuicio del resto de acciones legales que incumban en derecho para exigir responsabilidades a quien corresponda. Y más aún en asumir la responsabilidad de los actos de disposición sobre el patrimonio de la sociedad que representa.

Por todo ello procede declarar que Dña. Estrella es la persona que debe ser declarada como afectado por la calificación, en función del cargo y de las responsabilidades que ostentaba.

Noveno: en cambio, no se puede declarar como persona afectada a D. Samuel , dado que no se ha acreditado por la administración concursal su condición de administrador de hecho de la mercantil. Precisamente es el título de imputación escogido por la administración concursal para declarar su responsabilidad el que impide condenar al demandado, una vez que su responsabilidad surgiría por ser administrador de hecho y no como apoderado general.

En este punto cabe recordar lo que la STS de 4 de diciembre de 2012 dice al respecto: ' también ha declarado la Sala que no cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho ( sentencias 261/2007, de 14 marzo, 55/2008, de 8 de febrero), correspondiendo a las instancias la valoración de la prueba sobre si la actuación desplegada por el demandado fue actuando como administradores de hecho de la sociedad o, por el contrario, como simple apoderado (en este sentido, sentencia 55/2008, de 8 de febrero).'

Es decir, ostentar la condición de apoderado general no implica ser administrador de hecho de forma automática.

Para llegar a la conclusión de que estamos en presencia de un verdadero administrador de hecho, en palabras de la STS de 4 de diciembre de 2012 antes mencionada, la administración concursal debe practicar prueba específica que acredite que la persona señalada, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejerce la función como si estuviese legitimado prescindiendo de tales formalidades, sin que alcance dicha condición a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general.

En el caso de autos, la administración concursal ha efectuado una manifestación genérica en el informe de calificación, remitiéndose al contenido de su informe en la fase común, al efecto de acreditar esa condición de administrador de hecho. Sin embargo, no se especifican todos y cada uno de los elementos a que se ha hecho referencia para concretar la existencia de esa condición. No se ha especificado qué conductas ha desarrollado D. Samuel , propias de la administración societaria, de forma independiente, prolongadas en el tiempo, y de forma pública. No existe prueba a este respecto, más allá de su condición de apoderado, lo que comporta que no se le pueda declarar como persona afectada.

Décimo: confirmada la declaración de la persona afectada, conforme a la solicitud de la Administración Concursal, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa el siguiente: la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto la primera, la Administración Concursal ha solicitado que la extensión de la inhabilitación sea de cuatro años. A la vista del número y tipo de causas que han dado lugar a la declaración de concurso culpable, consideramos adecuada la extensión peticionada, de cuatro años. Todo ello por incurrir en las causas del art.164 y 165 antedichas.

En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa, debiendo realizarse dicho pronunciamiento condenatorio.

Décimo primero: aunada a las consecuencias anteriores, también al amparo del precepto citado, se solicita la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa

Una condena que impone retornar al patrimonio de la concursada aquellos bienes o derechos que, fruto de alguna de las conductas que dan origen a la declaración de culpabilidad del concurso, han pasado a formar parte del patrimonio de los afectados.

Para ello se impone, no solo la mencionada 'salida' de la masa del concurso, sino que hubieran ingresado en la del afectado, y que esa traslación no fuese debida, no tuviera justificación en el marco de las relaciones jurídicas existentes.

En el caso de autos, la condena que peticiona la administración concursal trae causa del banquete celebrado el 11 de mayo de 2014, en el que tras la celebración del evento no se ingresó cantidad alguna en la concursada, lo que implica que lo abonado fuese directamente a las personas declaradas como afectadas, como gestores de la entidad y que negociaron el evento.

En concreto la cantidades que refiere la administración concursal son las adecuadas, 7.500 €, teniendo presente que se emplearon a 9 camareros (dato obtenido del acta levantada por la Inspección de Trabajo), lo que supone que se atendieron a 150 personas, y que a un precio medio y razonable de 30 € por comensal, se obtenga el importe antedicho.

Son cantidades que, como ya hemos dicho, se entregaron a las personas afectadas, sin que las mismas hubieran presentado justificación que desvirtuase las afirmaciones de la administración concursal

Por lo tanto procede la condena interesada: 7.500 €.

Décimo segundo: de igual forma se solicita la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art.172.2.3 LC . Unos daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la inspección sufrida en el marco del mencionado banquete de 11 de mayo de 2014.

En base a ello la administración concursal solicita la fijación de los daños y perjuicios correspondiente a la sanción impuesta por la administración pública en el marco del expediente abierto por aquella circunstancia.

Un evento que no estaba autorizado por la administración concursal, en el marco de un expediente en el que se había acordado la extinción de la totalidad de las relaciones laborales y el cese de la actividad de la concursada.

Pese a ello, y a espaldas de la administración concursal, se organiza ese evento, del que la inspección de trabajo levanta un acta infractora dado que se utilizan a 9 camareros para atender al banquete, sin que los mismos estuvieran dados de alta. De hecho la infracción ha sido calificada de grave.

A este respecto debemos recordar que el precepto citado impone la condena a la persona afectada por la calificación a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados, responsabilidad que exige acreditar los daños y perjuicios causados en virtud de la acción u omisión que se impute al administrador a título de dolo o culpa, así como el nexo causal entre el comportamiento del administrador y el resultado. Así se ha reconocido por parte de los Tribunales tales como las sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº5 Madrid de 5 de diciembre de 2006 , o la del Juzgado de lo Mercantil de Alicante nº1, de 21 de noviembre de 2007 , o la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de diciembre de 2008 , o la de la Audiencia Provincial de Alicante de 13 de enero de 2009 . En todas ellas se reconoce la necesidad de la concurrencia de todos esos requisitos amén que quedan al margen las acciones que terceros afectados puede ejercitar contra las personas afectadas por la calificación (en este sentido en la doctrina Machado). El que la fijación de la indemnización tenga un efecto reflejo en terceros como los acreedores es evidente, pero ello no desvirtúa la anterior conclusión (del mismo modo que ocurre con las acciones de responsabilidad social ex art.134 TRLSA e individual ex art.135 TRLSA ). Se trata, pues, de una previsión en la que tienen cabida las pretensiones que buscan restablecer el patrimonio de la concursada afectado negativamente por la actuación negligente del administrador societario a modo de lo que ocurre con la acción de responsabilidad social y cuyo ejercicio corresponde a la admón. concursal ( art.48 LC y 134 LSRL y 69 LSRL )

Incluso la Audiencia Provincial de Barcelona impone que, junto con los requisitos vistos, la conducta que se examina, sea la que hubiese determinado la concurrencia de la culpabilidad del concurso.

En nuestro caso, a la vista de los antecedentes fácticos que han dado lugar a la declaración de concurso culpable, queda claro que la conducta de Dña. Estrella fue la de cometer una infracción administrativa grave, habiéndose impuesto una sanción por ello, tal y como ya hemos enunciado anteriormente.

A partir de ahí la administración concursal solicita la aplicación de la fórmula del art.172.2.3 LC , al entender que esa sanción impuesta, más los recargos e intereses son los daños y perjuicios sufridos por la concursada fruto de esa actividad ilegal ejecutada por los demandados, los cuales actúan conscientemente a espaldas de la administración concursal, con conocimiento de las limitaciones que la ley le impone.

Ya hemos estudiado toda esa operativa y hemos concluido, no solo la concurrencia de una causa de culpabilidad, sino la declaración de persona afectada de Dña. Estrella .

En este punto, lo relevante, para solventar si procede o no la responsabilidad por daños y perjuicios, es valorar si la esa conducta, la que da lugar a la calificación de concurso como culpable, origina o no la responsabilidad. Y la conclusión que alcanza el Tribunal es que sí.

Por todo ello procede lo peticionado por la administración concursal al respecto, condenando a Dña. Estrella a pagar los daños y perjuicios ocasionados, valorados en los 42.201 € de la sanción, más los recargos e intereses de dicho importe.

Décimo tercero: finalmente, otro efecto que la culpabilidad conlleva es la eventual responsabilidad que contempla el art. 172 bis. Aquella responsabilidad derivada de la declaración de un concurso como culpable en el marco de un procedimiento liquidatorio, de tal forma que el afectado hubiera generado o agravado la insolvencia, mediante las conductas que dan lugar a la declaración de culpabilidad, y siempre que existiera déficit concursal, entendido como imposibilidad de atender a la totalidad de los créditos del concurso con la masa activa del mismo.

Esta norma participa de las siguientes características, enunciadas por las SSTS de 12 de enero y 22 de julio de 2015 :

1. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.

2. Un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia».

En concreto, la última de las sentencias que se acaba de señalar concreta los presupuestos que deben presentarse para la estimación de la pretensión de la administración concursal:

' i) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en el caso que propició la Sentencia 29/2013, de 12 de febrero (RJ 2013, 4934), en que la conducta que había justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit cumplía los presupuestos normativos del art. 164.1 LC , pues había generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador:'

Queda claro que la responsabilidad por déficit no es de aplicación directa, automática y directa a consecuencia de la declaración del concurso como culpable, sino que exige una justificación extra a partir de ese pronunciamiento. Se impone a la administración concursal y al Ministerio Fiscal, concretar, determinar y acreditar en qué medida, los hechos que han generado esa culpabilidad han incidido en la generación o agravación de la insolvencia. Especialmente si se tratan de las conductas del art.164.2 y del 165 LC , aquellas en las que el legislador ha establecido la presunción de la culpabilidad.

El problema reside en que la administración concursal no ha procedido a concretar ese plus de prueba que la norma impone, al margen de la sanción por los daños y perjuicios ocasionados que ya ha sido impuesta.

No se alcanza a comprender como la causa alegada y concretada, al amparo del art.164.2.4 LC ha agravado la insolvencia en los términos que se enuncian en el informe, generando nuevos créditos contra la masa (al margen de los mencionados daños y perjuicios que ya han sido impuestos). De hecho se desconocen cuales son esos créditos nuevos causados (nuevamente al margen de la sanción de la inspección de trabajo), sin que pueda imponerse la sanción genérica y extensiva a todos los créditos contra la masa devengados, tengan o no que ver con la causa originadora de la culpabilidad del concurso.

Por ello no procede atender los pedimentos de la administración concursal a este respecto.

Décimo cuarto: en cuanto a las costas dado que se han estimado parcialmente las pretensiones de la administración concursal, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación

Fallo

Con estimación parcial de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Son Nasi SL y del Ministerio Fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de Son Nasi SL

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, Dña. Estrella .

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dña. Estrella a la pérdida de todos los derechos que pudiera tener como acreedora concursal o contra la masa.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dña. Estrella a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos y para representar a otras personas o entidades por un periodo de 4 años.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dña. Estrella indemnizar los daños y perjuicios a que se refiere el art.172.2.3º LC , por importe de 49.701 €.

6. Con desestimación del resto de pedimentos

7. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Samuel de todos los pedimentos de la demanda

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las mismas.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172.4 cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.