Sentencia CIVIL Nº 179/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 320/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00179/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15061 41 1 2015 0100178

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000141 /2015

Vista el día:6 de junio de 2017

Recurrente: Procurador: Abogado: Recurrido: Procurador:Abogado:

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 179/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 320/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en Juicio de Modificación de Medidas nº 141/15, seguido entre partes: ComoAPELANTE/IMPUGNANTE:D. Pedro , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Borrás Vigo; comoAPELADO:Dª Belen y DOÑA Fátima , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Fernández Álvarez y comoAPELANTE-APELADO:MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 24 de septiembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

Que desestimando la demanda presentada por la procuradora Celeste Rodríguez Senra, en nombre y representación de Pedro , yestimando la contestaciónpresentada por la procuradora Ana Fernández Álvarez en nombre y representación de Fátima Y Belen debo modificar y modifico la sentencia de 16.01.2004 , en los siguientes extremos:

-Se atribuye la Guarda y Custodia del menor a su abuela materna Belen , manteniendo a los progenitores el ejercicio de la patria potestad.

-Se mantiene el régimen de visitas a favor de la madre, no estableciendo régimen de visitas a favor del padre, hasta que se produzca un acercamiento progresivo entre padre e hijo supervisado por especialista.

- Se mantiene la pensión de alimentos a cargo de la madre tal y como venía abonando, o reduciéndose la del padre a 100 euros mensuales hasta que el mismo encuentre o realice actividad laboral, a partir de la que volverá a abonar la cuantía de 180 euros mensuales. Estas cantidades se actualizarán actualmente conforme IPC.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del Sr. Pedro que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló celebración de la vista el día 6 de junio de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia que desestima su demanda, en la que pide la modificación de las medidas adoptadas por la sentencia de 16 de enero de 2004 , dictada en un procedimiento de menores con aprobación del convenio regulador suscrito por las partes, impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que deniega la pretensión de que se establezca un régimen de comunicación y visitas entre el padre demandante y el hijo común de los litigantes menor de edad.

Pese a la disconformidad mostrada, tanto por el actor como por el Ministerio Fiscal, también apelante, en sus respectivos escritos de interposición del recurso, con la decisión de la sentencia recurrida de atribuir la guarda y custodia del menor a la abuela paterna, manteniendo los progenitores el ejercicio de la patria potestad, a la que se tacha incluso de incongruente, lo cierto es que se trata de una materia en la que el tribunal goza de amplias facultades discrecionales para fijar de oficio el régimen de custodia que estime más conveniente para el menor, atendiendo a su exclusivo interés, sin necesidad de someterse a los principios dispositivo y de rogación que rigen el procedimiento civil, y que en la vista de la apelación todas las partes mostraron conformidad con esta medida, avalada además por las integrantes del equipo psicosocial del IMELGA que comparecieron en este acto, al considerar que es la más beneficiosa para el menor.

La modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

Por otra parte, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del Código Civil , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores ( arts. 94, párrafo segundo , y 161 CC ), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, al objeto de procurarles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, o situaciones de violencia en el ámbito familiar por parte de quien pretende este derecho ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , 9 julio 2002 , 21 noviembre 2005 y 11 febrero 2011 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 , 17 septiembre 1996 , 25 abril 2011 y 31 enero 2013 ). En este sentido, el art. 94, párrafo primero, inciso segundo, del CC , permite al Juez limitar o suspender el ejercicio del derecho de visita si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, en lo relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia o visita de los menores, especialmente cuando haya dudas sobre la medida a adoptar o la conveniencia de su modificación, de manera que el Tribunal puede recabar de oficio dichos informes para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

En el presente caso, pese a lo acordado en su día en el convenio regulador y en la sentencia cuya modificación se interesa, la realidad es que la guarda y custodia del menor, desde que tenía cuatro años de edad, la ha venido ejerciendo de hecho la abuela paterna, sin que desde entonces haya convivido con su padre, siendo por ello evidente que se ha producido un cambio relevante de las circunstancias concurrentes, respecto a la situación contemplada en la resolución anterior, capaz de justificar la alteración del régimen de custodia y visitas inicialmente establecido. En este sentido, la propia sentencia apelada reconoce la necesidad de proceder de forma progresiva a un acercamiento entre padre e hijo, mientras que el informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA, ratificado en el acto de la vista del recurso, pese a constatar la negativa del menor, que ya ha cumplido 16 años, a relacionarse con su padre y la presencia en él de una confictividad interna sobre la figura paterna, señala que el restablecimiento de las relaciones entre ambos comportaría beneficios para el menor, puesto que le permitiría superar esta conflictividad y construir una imagen realista de su progenitor mediante elementos de juicio propios, además de proporcionarle la posibilidad de conocer y entablar relación con su hermana por parte de padre, por lo que, en definitiva, considera beneficioso para el menor el establecimiento de un régimen de visitas con su padre a la mayor brevedad posible, comenzando con visitas semanales de una hora en el punto de encuentro, sin la presencia de familiares de las partes, a excepción de la hermana del menor, y que, transcurridas cuatro visitas, el padre pueda estar con su hijo en sábados alternos entre las 12 y las 20 horas, recogiendo y entregando al menor en el domicilio de la abuela paterna. Por ello, dado que las dificultades que presentan las relaciones paterno filiales no son insalvables, sino derivadas de la prolongada falta de comunicación entre el menor y su progenitor, ni tampoco impiden a éste asumir con plenitud sus responsabilidades como padre, estimamos que el régimen de visitas propuesto en el mencionado informe, y solicitado por el actor apelante, redundará en beneficio del menor y de su desarrollo afectivo, contribuyendo a la normal reanudación de la mutua relación, de manera que nos parece enteramente justificado y razonable en interés del menor. En consecuencia, procede estimar el expresado motivo de apelación.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que reduce la pensión de alimentos de 180 euros mensuales, fijada al padre en favor del hijo de los litigantes menor de edad en la sentencia objeto de modificación, a la cantidad de 100 euros, mientras el alimentante no realice actividad laboral, interesando el apelante que se rebaje a 50 euros, alegando que está en situación de desempleo y que carece totalmente de ingresos.

Las razones que sirve de fundamento a la sentencia recurrida para estimar parcialmente la modificación pretendida y reducir transitoriamente el importe de la pensión de alimentos a la cantidad de 100 euros mensuales, y no a la de 50 euros ofrecida por el apelante, deben ser asumidas también en la presente instancia. Está acreditado documentalmente el hecho de que el padre alimentante, tras salir de prisión, se encuentra en situación de desempleo y sin recibir prestación alguna, lo cual constituye una alteración seria y sustancial de las circunstancias determinantes de la cuantía de la prestación de alimentos controvertida, en cuanto supone la aparición de un hecho sobrevenido y novedoso con respecto a la realidad contemplada en el convenio y en la sentencia que dispuso la medida, susceptible de justificar la reducción del importe de la pensión admitida en la sentencia apelada, mientras se mantenga la situación de inactividad laboral del padre. Sin embargo, las propias necesidades de subsistencia del hijo alimentista, unidas al hecho de que actualmente no existe ningún impedimento objetivo para que el alimentante se incorpore al mercado laboral, impiden acordar una disminución del importe de la pensión mayor que la decretada en la sentencia de primera instancia, como pretende el actor apelante, en la medida en que podría poner en peligro dicha subsistencia. Por consiguiente, el motivo de recurso merece ser desestimado.

TERCERO.-La parcial estimación del recurso del demandante determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 en el juicio de modificación de medidas nº 141/15, debemos acordar y acordamos el establecimiento de un régimen de visitas entre el padre demandante y su hijo menor de edad, comenzando con visitas semanales de una hora en el punto de encuentro, sin la presencia de familiares de los progenitores, a excepción de la hermana del menor, y que, transcurridas cuatro visitas, el padre podrá estar con su hijo en sábados alternos entre las 12 y las 20 horas, con recogida y entrega del menor en el domicilio de la abuela paterna, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.