Sentencia CIVIL Nº 179/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 178/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00179/2017
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
-
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: SOC
N.I.G. 16190 41 1 2016 0000664
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SAN CLEMENTE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000302 /2016
Recurrente: Fernando , Nemesio
Procurador: DOMINGO CLEMENTE LOPEZ, DOMINGO CLEMENTE LOPEZ
Abogado: ,
Recurrido: BANCO SABADELL S.A.
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL
CUENCA
Apelación Civil Rollo nº 178/2017
Juicio Ordinario nº 302/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Clemente (Cuenca)
SENTENCIA nº179/2017
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ EDUARDO MARTÍNEZ MEDIAVILLA
MAGISTRADOS:
D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

D. JAVIER MARTÍN MESONERO
En Cuenca, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en trámite de recurso de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 302/2016 procedentes del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Celemente y su Partido, seguidos a instancia de D.
Fernando y D. Nemesio , representados por el Procurador de los Tribunales D. Domingo Clemente López y
asistidos por la Letrada Dª. Noelia Izquierdo Izquierdo, contra BANCO SABADELL, S.A, representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª. María José Herráiz Calvo y asistida por el Letrado D. Alejandro Sanvicente
Ibiricu, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fernando y D.
Nemesio contra la sentencia de fecha tres de abril de dos mil diecisiete , siendo Ponente el Magistrado Ilmo.
Sr. Don ERNESTO CASADO DELGADO, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos indicados al margen se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de san Clemente, sentencia de fecha tres de febrero de dos mil diecisiete cuyo Fallo es del siguiente tenor: 'Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, BANCO SABADELL S.A., en las pretensiones de la parte demandante, Fernando y Nemesio , estimándose la demanda, y por ello DEBO DECLARAR Y DECLARO: - LA NULIDAD de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda suscrito por las partes, Hipoteca de fecha 14/05/2001, los límites a las revisiones del tipo de interés aplicable, cuyo contenido literal 'CLÁUSULA 3BIS. TIPO DE INTERÉS VARIABLE (ANTEPENÚLTIMO PÁRRAFO).

Caso de que la revisión pactada fuera en la forma inicialmente prevista o en cualquiera de las sustitutorias, el tipo nominal resultante fuera inferior al 3,50 por ciento, se aplicará este tipo que será en todo caso el mínimo aplicable.' - CONDENAR a la demandada BANCO SABADELL S.A., a devolver a los demandantes las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde el 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de Sentencia.

- CONDENAR a la demandada BANCO SABADELL S.A., al pago de las costas del juicio'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Fernando y D. Nemesio se interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando de la Sala la revocación parcial de la sentencia de instancia en el sentido de condenar a la entidad demandada a la restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por exceso por los recurrentes en la aplicación de la cláusula declarada nula durante toda la vida del préstamo, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la contraparte, por la representación procesal de BANCO SABADELL S.A. no se presentó escrito alguno.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente rollo, asignándosele el número 178/2017 y, se turnó Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. ERNESTO CASADO DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente contra la sentencia de instancia interesando la revocación parcial de la sentencia de instancia postulando la condena a la entidad demandada a la restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por exceso por los recurrentes en la aplicación de la cláusula declarada nula durante toda la vida del préstamo, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.

Discrepa la recurrente del pronunciamiento judicial de la instancia dado que en la demanda rectora interesó la declaración de nulidad de la 'CLÁUSULA 3BIS. TIPO DE INTERÉS VARIABLE (ANTEPENÚLTIMO PÁRRAFO) , y la condena a la demandada BANCO SABADELL S.A., a devolver a los demandantes las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde el 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de Sentencia, y subsidiariamente para el supuesto de que se hubiere estimado la cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 1 de abril de 2015 - Francisco Gutiérrez naranjo/BBK Cajasur (Asunto C-154/15 ) antes de dictarse sentencia en el presente procedimiento, se condene a la entidad bancaria a devolver a los actores las cantidades que hubieran cobrado en exceso desde que comenzó a aplicarse la cláusula a determinar en ejecución de sentencia.

Pues bien, como quiera que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó sentencia en fecha 21/12/2016 en la que declaró que la solución preconizada por el Tribunal Supremo resulta contraria al art. 6.1 de la Directiva por lo que una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo se opone al reseñado precepto de modo que el consumidor tiene derecho 'a obtener la restitución íntegra de todas las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria', de ahí postula el recurrente que debe procederse a la restitución íntegra de las cantidades de modo que, aún en el supuesto de recurrirse sentencias aún no firmes que hayan seguido la doctrina del TS sobre la retroactividad limitada, la sentencia a dictar por este Tribunal estará vinculada por la doctrina fijada por la STJUE.



SEGUNDO .- El recurso de apelación merece acogimiento por parte de este Tribunal.

El examen de la causa revela que la parte actora dedujo un petitum principal en el que se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula suelo y dos peticiones subordinadas como son: a) que se condene a la entidad bancaria a devolver a los demandantes las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde el 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de Sentencia y ello en aplicación de la propia doctrina jurisprudencial del TS vigente a la fecha de la interposición de la demanda) y b) que para el supuesto de que se hubiere pronunciado el TJUE respecto de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada (Asunto C-154/15 ) se condenase la condena a devolver las cantidades debía retrotraerse a la fecha en que se empezó a aplicar la cláusula nula.

Pues bien, la entidad demandada se opone a la demanda rectora y en escrito de fecha 17/03/2017 se allana a la demanda rectora (nulidad de la cláusula y a devolver las cantidades desde el 9 de mayo de 2013), y la parte actora ya interesó, al conferirse el correspondiente traslado, la condena a devolver todas las cantidades desde que se aplicó la cláusula.

El Juzgador de Instancia dicta sentencia declarando el allanamiento y la condena a devolver las cantidades a partir del 9 de mayo de 2013 pro entender correcto el allanamiento a la pretensión principal.

No es éste el parecer de este Tribunal por cuánto: *La pretensión principal era la declaración de nulidad de la cláusula y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad financiera para el supuesto de que no se hubiere pronunciado el TJUE antes del dictado de la sentencia en la instancia y resulta que cuando se produce el allanamiento ya se ha pronunciado el TJUE (S 21712/2016 ) e incluso el Pleno de la Sala Primera del TS ha dictado la sentencia 12372017, de 24 de febrero por la que adapta su propia doctrina a la establecida por el TJUE. Luego, en ese momento, la entidad demandada era plenamente consciente de que la pretensión deducida por la actora no era la de restitución o de las cantidades desde el 9 de mayo de 2013 sino desde que se aplicó la cláusula declarada nula.

*En todo caso, el TS se pronuncia en la sentencia nº 123/2017 en los siguientes términos: '

QUINTO.- Resolución del único motivo de casación. Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Desestimación del recurso de casación.

1 .- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2 .- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3 .- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

4 .- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión'.

A la luz de lo expuesto, procede la estimación del recurso objeto de la presente alzada.



TERCERO .- Estimado el recurso de apelación, no procede efectuar pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada y ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con devolución al recurrente del depósito constituido al efecto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fernando y D. Nemesio contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Clemente en el seno del Juicio Ordinario nº 302/2016; y en consecuencia, declaramos que DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA , en el único sentido de condenar a la entidad demandada (BANCO DE SABADELL, S.A) a la restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por exceso por los recurrentes en la aplicación de la cláusula declarada nula durante toda la vida del préstamo a determinar en ejecución de sentencia, confirmando el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales correspondientes a la presente alzada y con devolución a la parte recurrente del depósito de 50 € que verificó para apelar.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.