Sentencia CIVIL Nº 179/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 113/2015 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MÁLAGA
JUICIO DE MENORES Nº1061/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 113/15
SENTENCIA Nº179/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D. ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga a 24 de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE MENORES Nº1061/14 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE MÁLAGA,
seguidos a instancia de Don Laureano , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Consuelo
Tapia Quintana y defendido por la Letrado Doña Tamara Zafra Rando, contra Doña Candida , representada
en el recurso por la Procuradora Doña Paloma Lopera Pacheco y defendida por la Letrada Doña María Victoria
Soler Gil, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante
contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó sentencia de fecha de 13 de noviembre de 2014 en el Juicio de Menores nº1061/14, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' Estimar la demanda presentada por la representación procesal de D. Laureano contra DOÑA Candida , y en consecuencia debo acordar y acuerdo respecto a la guarda y custodia, visitas y alimentos de los hijos menores comunes las medidas definitivas siguientes: 1º.- La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

No obstante dada la residencia del padre en Tenerife, se autoriza a la madre a firmar ella sola toda la documentación (escolar, sanitaria, pasaportes o administrativa) necesaria para el desarrollo de la vida cotidiana de los menores.

2º.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del progenitor no custodio con los hijos menores el siguiente: a) Mientras el padre viva en Tenerife: un fin de semana de cada dos meses desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas, en Málaga, y preavisando a la madre con 15 días de antelación.

b) Si el padre risidiese en Málaga éste podrá tener en su compañía al/los hijo/s menor/es un fin de semana de cada dos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio habitual.

Igualmente estarán los menores con el padre los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

En ambos casos: La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas -Verano: los meses de julio y agosto, por meses completos, realizándose las entregas y recogidas los días uno a las 12:00h.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor.

3º.- Se fija como pensión alimenticia en favor de los hijos menores y con cargo al padre la cantidad mensual de 450 euros mensuales. Dicha pensión se abonará con efecto retroactivo desde el 1 de julio de 2014, abonándose 50 euros mensuales más hasta completar las atrasos adeudados. La pensión la ingresará el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones de Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas. '(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 24 de Enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Reduciéndose la cuestión controvertida en esta litis a la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos de los litigantes (nacidos en 2006 y 2011 respectivamente), la sentencia de instancia la establece a cargo del padre (progenitor no custodio) en la cantidad de 450 € mensuales, al considerar que la establecida ha de calificarse como mínima o de subsistencia al sólo cubrir las necesidades básicas de los hijos, debiendo recordarse que en estos casos, la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien la abona y necesidades de quien la recibe) ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar por la naturaleza jurídica de la pensión que deriva de la patria potestad y en segundo lugar porque de reducirse la pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas del menor y por tanto se estarían incumpliendo las obligaciones inherentes a dicha institución conforme a los artículos 110 y 154 del Código Civil . A mayor abundamiento el carácter mínimo o de subsistencia de la pensión se pone aun más de manifiesto si tenemos en cuenta que en el supuesto de autos el grupo familiar carecía de vivienda familiar y por tanto el derecho de habitación de los menores (incluido en el más amplio de alimentos del artículo 142 del Código Civil ) se está cubriendo con el importe de la pensión y no con la atribución en uso del domicilio familiar como suele ser frecuente.

Frente a este pronunciamiento interpone recurso de apelación D. Laureano a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia a su cargo en 200 € mensuales para los dos hijos, lo que fundamenta en que, no habiendo sido objeto de debate la situación de desempleo del demandante y su carencia absoluta de ingresos, el mismo no puede hacer frente a la pensión establecida, máxime cuando reside en Tenerife y el régimen de visitas con los hijos (que residen en Málaga) conlleva elevados gastos, no habiendo respetado la sentencia el principio de proporcionalidad del artículo 146 CC ni el criterio de los Tribunales que fija en 100 € mensuales la pensión de mera subsistencia dada la situación económica que atraviesa el país, la que debe fijarse en esta caso teniendo en cuenta que la madre tiene unos ingresos fijos de 1.500 € mensuales.



SEGUNDO.- Constituye reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

No obstante, la referida STS de 2 de marzo de 2015 recuerda que, como dice el artículo 93 CC , el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . En base a este principio de proporcionalidad, procede la estimación parcial de la pretensión recurrente en el sentido de rebajar la pensión alimenticia a cargo del padre fijada en la sentencia recurrida de 450 € mensuales a la de 360 € mensuales interesada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, al considerarse esta segunda cifra mas proporcional a la situación económica del demandante y, en consecuencia, mas factible su cumplimiento.

No obstante, no cabe que la reducción llegue a los 200 € mensuales para los dos hijos que propugna el recurrente al no tomar en consideración en esta propuesta que la necesidad básica de los hijos de habitación solo la cubre la madre abonando 615 € mensuales de alquiler de la vivienda donde residen los hijos, y a esta necesidad, como a las otras, también debe contribuir el padre , debiendo indicarse que si bien no ha sido objeto de debate que el padre carece de trabajo, sí lo ha sido la razón por la que el padre está en esa situación de desempleo sine die pues de la prueba de interrogatorio del mismo queda acreditado que tiene preparación para realizar actividad laboral remunerada y no resultan convincentes sus respuestas de haber buscado trabajo, y no encontrarlo, tras su vuelta a su ciudad de origen (Tenerife) después de la ruptura de la convivencia con la demandada; por eso, y en todo caso, esa situación de desempleo ha de calificarse meramente de transitoria al considerar que el padre tiene 34 años, carece de impedimento físico para desempeñar trabajos y tiene dos hijos menores que prestar alimentos.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Consuelo Tapia Quintana en nombre y representación de D. Laureano , con revocación parcial de la sentencia dictada el 13 de Noviembre de 2014 en el Juicio de Menores nº 1061/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga , debemos acordar y acordamos que a partir del dictado de esta sentencia de apelación se fija en 360 euros mensuales la cuantía de la obligación alimenticia determinada a cargo de dicho recurrente a favor de los dos hijos María Antonieta y Benedicto , confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.