Sentencia CIVIL Nº 179/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5636/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO 1ª Instancia nº 18 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 5636/16

AUTOS Nº 1237/14

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a 28 de Abril de 2017.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1237/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla, promovidos por U.T.E. Alcalá Movicontex S.L., Licuas, S.A., representadas por el Procurador Don Jaime Cox Meana, contra Junta de Compensación de la UE-1 del Sunp. 17 de Alcalá de Guadaíra representada por el Procurador Don Pedro Martín Arlandis; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 28 de Enero de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:'Queestimando parcialmentela demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime Cox Meana, en nombre y representación de Unión Temporal de Empresas Alcalá Movicontex, Sociedad Anónima, contra Junta de Compensación de la UE-1 del SUNP. 17 de Alcalá de Guadaira, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad deveinticinco mil trescientos veintitrés euros con cuarenta y siete céntimos (25.323,47 euros), más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, más el 0.30% trimestral hasta la cancelación del aval, y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de los pedimentos de la demanda, sin realizar imposición de costas procesales.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Procurador Don Jaime Cox Meana, en nombre y representación de la entidad UTE Alcalá Movicontex, S.L.-Licuas, S.A., se presentó demanda contra la Junta de Compensación de la UE-1 del Sunp.I7 de Alcalá de Guadaira, interesando que se le condenase al pago de 1.410.400 euros, más I.V.A., por los perjuicios causados por la paralización y retraso en las obras que ejecutaba, en base al contrato formalizado con fecha 24 de septiembre de 2.007, referidos a costes indirectos y gastos generales; más 39.330 euros por mantenimiento del aval que hubo de otorgar en base al mencionado contrato; y 3.423,24 euros por colocación de barreras. La demandada se opuso, sustancialmente por entender que el retraso en la obra no le era imputable. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda. En concreto, rechazó la partida de los costes indirectos, los gastos de barrera y condenó a la demandada al pago de 25.323,47 euros por los gastos del aval. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la entidad actora, a los efectos de que se estimara su pretensión principal.

SEGUNDO.-En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )'.

Sobre la base de estas premisas, hemos de entender que es objeto de disconformidad con la decisión de primera instancia, exclusivamente la reclamación que se refiere a los costes indirectos y gastos generales que le provocó el retraso en la ejecución de las obras que la actora asumió en el mencionado contrato, sobre la base de entender que dicho retraso le es imputable a la demandada, y que la recurrente acepta la decisión sobre los otros dos conceptos reclamados en su demanda, de modo que son cuestiones que han adquirido los efectos de cosa juzgada.

TERCERO.-El sustento y fundamento de la reclamación de la parte actora es la aplicación del artículo 1.101 del Código Civil , que establece que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas. De dicha definición, según reiterada jurisprudencia, se deduce que, para que proceda la admisión de dicha reclamación, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que exista un incumplimiento de la obligación asumida, y que dicho incumplimiento imputable al deudor sea doloso, culposo o por morosidad; b) que exista un daño resarcible, y c) que se dé una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.

Por dolo se entiende toda conducta claramente voluntaria, consciente, intencional y deliberada específicamente dirigida a incumplir la obligación.

El incumplimiento culposo supone un actuar carente de las habituales diligencias, es decir, como consecuencia de una causa que normalmente se pudo prever o evitar. Según la jurisprudencia no sólo abarca la omisión de normas aconsejadas por la más elemental prudencia y experiencia, sino que abarca toda actuación o comportamiento no ajustado a las diligencias exigibles, en cada caso concreto, en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, que determina la producción de un resultado socialmente reprochable, STS. 24-9-02 . Como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989 , supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. La diligencia exigible como señala la Sentencia de 14 de junio de 1.996 , es la que correspondería al buen padre de familia, puntualizado en el inciso final del articulo 1104 del Código, esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisa para evitarlo. Esta diligencia, como señala la Sentencia de 5 de mayo de 1.998 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riego, erigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia. De todo ello resulta que considera la existencia de una presunción de culpabilidad en la responsabilidad contractual que reiteradamente señala la jurisprudencia, SSTS de 7-4-83 , 10-7- 85, entre otras.

La mora, supone el mero transcurso del plazo establecido, pero no se produce de modo automático, por el mero transcurso del tiempo, sino que se exige la concurrencia de los requisitos que establece el artículo 1.100 del Código Civil .

Y, por ultimo, con respecto a la contravención de la obligación de cualquier otro modo, como señala la Sentencia de 23 de marzo de 1.989 , ha de incluirse contravenciones debidas a otras causas de las expresamente señaladas, aún prestada la debida diligencia. Surgiendo dicha obligación indemnizatoria, como señala la Sentencia de 17 de julio de 1.987 , no solamente del incumplimiento de cláusulas contractuales básicas, sino de cualquier contravención de lo pactado.

En todo caso, fundamento y esencia, para que surja esta obligación de reparar el daño causado, es la existencia de un comportamiento inadecuado, que es socialmente reprochable, sobre la base del contenido pactado entre las partes, es decir, se trata de garantizar, de dar cumplimiento a la palabra dada, de modo que si así no ocurre, quien realiza ese irregular comportamiento ha de responder de los perjuicios derivados del mismo, que le ha provocado a la otra parte una quiebra de las expectativas que depositó al prestar su consentimiento y que, como consecuencia de ello, le ha provocado un quebranto patrimonial.

En base a ello, la jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual

TERCERO.-Sobre la base de estas premisas, nos encontramos que las partes de la presente litis, formalizaron un contrato de obra con fecha 6 de noviembre de 2.007, sobre la base de un concurso público que la demandada promovió, que se refería a la urbanización de la UE-1 del SUNP-I7 de Alcalá de Guadaira. En el citado contrato se pactó que el plazo de ejecución de las obras sería de once meses, a computar desde el día siguiente a la formalización del acta de replanteo. Este acto tuvo lugar el día 7 de diciembre de 2.007, sin embargo, las obras finalizaron, y no existe divergencia entre las partes, el día 13 de abril de 2.012, de modo que se sobrepasó exageradamente el plazo pactado.

La cuestión es determinar sí, conforme a las anteriores consideraciones, dicho retraso, que no es discutido, le es imputable a la propietaria de la obra, es decir, a la demandada, único supuesto en el que sería asumible la reclamación indemnizatoria a que se contrae la presente litis.

Por tanto, la reclamación de la actora se sustenta en dos hechos, uno de naturaleza objetiva, como es que hubo retraso, que no es objeto de controversia, y otro, de naturaleza subjetiva, que fue debido a un comportamiento reprochable a la demandada.

Ese retraso, con independencia de su causa, le provocó una serie de costes, que de otro modo no habría tenido que realizar, como son un mayor periodo de contratación de trabajadores, de sostenimiento de instalaciones y servicios que, de haberse cumplido los plazos no hubiera tenido que afrontar. Cuestión que será objeto de análisis una vez que se determine que es imputable a la demandada, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1.106 del Código Civil .

En cuanto a los posibles incumplimientos del plazo pactado, el contrato establecía mecanismos, tanto para el supuesto que fuese imputable a la constructora como a la propietaria. La constructora podía rescindir el contrato, cláusula vigesimosexta, entre otros supuestos, cuando se produjera una suspensión de las obras por parte de la propietaria por más de tres meses. Mientras que la promotora podía resolver el contrato si no comenzaba en el plazo de un mes las obras, por causa imputable a la constructora, y por más de tres meses durante la ejecución de la obra. En definitiva, no se trata más que concreción de la facultad resolutoria que establece el artículo 1124 del Código Civil para las obligaciones recíprocas, de ahí que la redacción de dicha cláusula se realice de modo potestativo, lo cual, permite que la parte puede ejercer dicha facultad o exigir el cumplimiento del contrato.

Además, la promotora, singularmente, tenía la facultad de suspender la ejecución de contrato, hasta tres meses, con la consiguiente ampliación del plazo de ejecución de las obras, cláusula decimoséptima, folio 394 de los autos, única contraprestación que tenía la constructora, incluso por más de tres meses, pero en tal caso exigiría el concurso de voluntad de la constructora, y en este supuesto, sí habría posibilidad de concretar los daños y perjuicios que le provocaba ese retraso a la constructora.

Este mecanismo de protección, en el caso de la constructora, en ningún momento fue ejercitado, sino que aceptó todos los retrasos que se produjeron durante la ejecución pese a que, a su entender, implícitamente debemos considerar que concurría los requisitos pactados, como eran los referidos a la imputabilidad de dicho retraso, dado que sostiene que fueron culpa de la promotora. Es indudable que quien causa un daño ha de repararlo, pero no se puede olvidar que el perjudicado tiene también la obligación de adoptar cuantas medidas sean necesarias para no aumentar o agravar los daños causados. Sí entendía que existía un retraso, hecho incontestable, y que era causado por el comportamiento inadecuado de la demandada, lo lógico no es persistir en esa situación, máxime cuando le está provocando una serie de daños, sino excitar el cumplimiento por la otra parte o, en su caso, instar la oportuna resolución contractual con la consiguiente liquidación de la obra y de los daños hasta ese momento causado, pero no persistir con el consiguiente agravamiento de los daños.

CUARTO.-En esencia, la actora entiende que ese retraso exagerado y desproporcionado viene derivado de determinadas indefiniciones referidas a instalaciones eléctricas que discurren por el terreno donde se iban a ejecutar las obras, la existencia de un poste de telefonía móvil, problemas de colindancia con la SE-40, de conexiones con suministros y con un arroyo. Todas estas cuestiones se reflejaron en el acta de replanteo, folios 423 y 424 de los autos. Expresamente se hace mención a la existencia de una línea eléctrica aérea. Las partes de consuno declaran que está situada en la parcela M5 y que se pretende desviar, estando en fase de redacción el proyecto de desvío, folio 423 de los autos. Se hace constar la existencia de un poste de telefonía de Movistar, cuya decisión es desmontarlo y montarlo en otra ubicación, pero que en ese momento se desconoce la ubicación definitiva. En ambas objeciones se hace hincapié, señalan las partes expresamente, que afectaran a los trabajos a ejecutar en la zona donde se encuentran ubicadas, de modo que no se podrán finalizar hasta que se haya producido la reubicación. Igualmente se hacen referencia a las zonas afectadas para el paso de los servicios de la carretera SE-40 y el encausamiento del arroyo Quintanilla. Sobre estas cuestiones, de nuevo, las partes reiteran que las obras a ejecutar, en esas zonas, se verán afectadas.

Dicho documento, en su conjunto, es decir, tanto en el acta de replanteo como en el informe adjunto de objeciones, fue firmado por un representante de la actora.

A estos efectos, debemos recordar que es unánime la jurisprudencia que sostiene que cuando un documento aparece suscrito por una persona a quien afecta su cumplimiento, hay que admitir, como presunción iuris tantum, que la firma estampada es una demostración de conformidad de quien la puso, dado que el autorreconocimiento o confesión de certeza de la propia firma tiene la eficacia de asumir su contenido. Como señala la Sentencia de 24 de septiembre de 1.980 que: 'el acto de reconocimiento o confesión de certeza de la propia firma estampada al pie de un documento, privado tiene la eficacia de asumir su contenido, como así lo impone la declaración de voluntad que la suscripción documental comporta, según preceptúa el artículo 1255 del Código Civil ; y en este sentido es reiterada la doctrina jurisprudencial expresiva de que tal adveración presupone 'iuris tantum' la autenticidad del texto escriturado, a no demostrarse lo contrario mediante prueba que, como elemento obstativo al nacimiento de la obligación, corresponde al demandado a tenor del artículo 1214 del Código Civil ( sentencias de 5 de mayo de 1958 , 24 de octubre de 1959 , 10 de marzo de 1960 , 20 de febrero de 1963 , 21 de noviembre de 1967 , 23 de abril de 1969 , etc.), presunción de conformidad que alcanza a la totalidad de lo figurado en el escrito de que se trata ( sentencia de 17 de febrero de 1975 )'. En definitiva, como señala la Sentencia de 20 de noviembre de 1.992 no se puede pedir que se parta de una realidad contraria a lo que el mismo expresa, ya que ello implica aplicar una presunción contraria a la prueba directa, sin base fáctica alguna que así lo aconseje, conforme a la sana crítica o a las máximas de experiencia. En conclusión, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, con cita de otra del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.992: 'es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa, suponiendo, en definitiva, un reconocimiento de deuda que induce a presumir su exigibilidad por razón de la eficacia constitutiva del título, de modo que dicha aceptación presupone un indicio relevante en orden a acreditar esa deuda, generando este presupuesto que deba imputarse al obligado o, aceptante, la carga de la prueba de que tal asunción de responsabilidad obedece a causas distintas'.

Además, en orden a conocer el sentido de dicho documento, la intención de las partes, en definitiva, lo querido y manifestado por las partes, se tornará indispensable acudir a las reglas de la interpretación, que establecen los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil . La primera de las citadas normas, dispone que si los términos de un contrato son claros y no dejan lugar a la duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de las cláusulas. En este supuesto, no será necesario acudir a las restantes reglas de interpretación que establecen el apartado segundo del citado artículo y los siguientes, cuando sean notorios los términos empleados. Así la Sentencia de 24 de junio de 1.993 declara que: 'Como ya ha declarado reiteradamente esta Sala, la interpretación literal claramente constatada excluye averiguar la supuestamente encubierta, en cuanto que el articulo 1282 solo puede entrar en juego como norma supletoria en relación con el articulo 1281, párrafo 2, para juzgar de la intención de los contratantes, cuando esta no es evidente'. En parecidos términos declara la Sentencia de 29 de marzo de 1.994 que: 'Es doctrina de esta Sala recogida en la Sentencia de 10-5-91 y las que en ella se citan la de que las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 ambos incluidos del Código Civil , constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo, artículo 1281 del Código Civil , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguiente, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal'. Como nos dice la Sentencia de 21 de febrero de 1.999 , se trata de evitar que por aplicación de cualquier otra regla hermenéutica o argumentos interpretativos se desvirtúen las expresiones claramente reveladoras de la voluntad de quienes contrataron'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 27-9-96 , 30-4-02 y 23-1-03 , entre otras.

A veces, se torna necesario acudir a las demás reglas, entre ellas la contenida en el artículo 1.285 que dispone que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas. Este precepto, como declara la Sentencia de 30 de noviembre de 1.964 , proclama el principio de interpretación sistemática, el cual tiene un indiscutible valor, ya que la intención, que es el espíritu del contrato, es indivisible no pudiendo encontrarse en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye. Como señala la Sentencia de 24 de julio de 1.989 : 'tal precepto parte del supuesto de interposición sistemática, o sea considerando no la aplicación de una cláusula aislada de las demás, sino el conjunto íntegro que el todo orgánico constituye, como ponen de manifiesto las sentencias de 18 de octubre de 1962 , 30 de octubre de 1963 y 5 de febrero de 1985 '. En definitiva se trata de evitar que las cláusulas se interpreten aislada unas de otras.

QUINTO.-Sobre la base de estas premisas, teniendo en cuenta que dicho documento, insistimos, aparece firmado por un representante de la parte actora, no deja lugar a la duda sobre la intención de las partes, sobre todo, como expresamente reflejaron en el apartado segundo:'Que las obras previstas en el Proyecto son viables aún existiendo los impedimentos y servidumbres relejados en el anexo a este acta que afectan puntualmente a las obras y se solventarán durante la ejecución de las mismas'. Los términos no pueden ser más precisos y categóricos, de modo que permite concluir que, pese a esas dificultades, las obras se podían ejecutar en el plazo pactado.

La firma de ese documento, en esos precisos y singulares términos, permite que lo califiquemos como un acto propio, con las consecuencias que le son inherentes.

Debemos recordar a estos efectos que el acto propio se sustenta, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala en innumerables ocasiones, en la idea de que nadie puede ir contra sus propios actos. Este devenir humano supone, como señala la Sentencia de 28 de octubre de 2.003 , una expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha querido su autor y además causa estado frente a terceros. Su fundamento reside, como señala la Sentencia de 10 de julio de 1.997 , con cita de las Sentencias, entre otras, de 5-10-87 , 16-2 y 10-10-88 ; 10-5 y 15-6-89 ; 18-1-90 ; 5-3-91 ; 4-6 y 30-12-92 ; y 12 y 13-4 y 20-5-93 , en la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En parecidos términos, la Sentencia de 21 de abril de 2.006 declara que: 'El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil ' y añade: 'La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser 'expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto' ( sentencias de 21 de febrero de 1997 ; 16 febrero 1998 ; 9 mayo 2000 ; 21 mayo 2001 ; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003 , entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. No darle trascendencia jurídica supondría, como señala la Sentencia de 1 de marzo de 1.988 , conculcar: 'el principio 'venire contra factum propium non valet', significativo de que nadie puede ir contra sus propios actos con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, como proclaman las sentencias de esta Sala, entre otras, de 5 de marzo de 1941 , 20 de febrero de 1948 , 29 de mayo de 1954 , y 25 de enero y 10 de marzo de 1983 '.

La Sentencia de 17 de mayo de 2.0011 declara que: 'Esta Sala, en su sentencia de 9 diciembre 2010 (Rec. 1433/2006 ), entre otras que pudieran citarse, ha dicho que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC núm. 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe'. En estos mismos términos se pronuncia la Sentencia de 27 de octubre de 2.011 cuando declara que: 'que el principio que prohíbe ir contra de los propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 5 oct. 1984 , 10 ene. 1989 , 20 feb. 1990 , 10 jun. 1994 , 16 feb. 1998 ), y que, como declara la STS 28/1/2000 la doctrina de los actos propios precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, y además, que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción'. La Sentencia de 4 de octubre de 2.011 declara que: 'el Código Civil no contiene una regulación expresa de la prohibición de actuar contra los propios actos, no obstante lo cual doctrina y jurisprudencia entienden de forma unánime que la prohibición de actuar contra los propios actos, cristalizada en la máxima 'venire contra propium 'factum' non valet', constituye una manifestación de la buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que quien despliega una conducta inequívoca con significación jurídica, no puede actuar de forma incoherente y traicionar la confianza generada por su propio comportamiento', y, por último, la de 20 de julio de 2.011 nos dice que: 'Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( sentencia de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( STS de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando -lo que no acaece en el caso presente-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984 )'.

Ese acto propio de firmar esa acta de replanteo, en los términos que se hace, no permiten asumir que ahora, en el curso de los presentes autos, muy especialmente al formular la demanda, se sostenga que esas objeciones que se reflejaron en ese acto hacía inviable que las obras se ejecutasen en el plazo pactado de once meses. Porque es totalmente contradictorio con lo que expresaron las partes, de común acuerdo, entre otros, en el mencionado apartado segundo, cuyos términos no pueden ser más precisos y claros. Y en el curso de los autos no se han acreditado que hayan surgidos otras cuestiones, al menos, de la importancia y trascendencia como para entender que fuese la causa de ese notable retraso.

Sostiene la recurrente, en su escrito de interposición del recurso de apelación, que fue al formalizarse el acta de replanteo cuando la propietaria de la obra comunicó todas las objeciones que se detallan en el anexo a dicha acta, es decir, que fue un acto sorpresivo. Que ella ignoraba dichas circunstancias hasta ese momento, lo cual, es inadmisible e inasumible por diversas razones. En primer lugar, porque no acredita que así fuera, es decir, que fuera un hecho desconocido hasta ese momento. En segundo lugar, que no es comprensible ni lógico que dos empresas, las que conforman la UTE, de larga trayectoria profesional en el sector, previo a formalizar el contrato, de una notable importancia a tenor del precio pactado, no giren una visita a los terrenos, para conocer in situ las posibles circunstancias que concurren y, en tercer lugar, y esencial, tratándose de empresas, con la lógica organización profesional que se presume, ante esos hechos sorpresivos, sin embargo, sin más decidan aceptar y prestar su consentimiento, sin la menor objeción o precisión. Cualquier persona, es decir, sin conocimientos de la materia, presume y asume que si el plazo pactado es para unas obras sin el menor inconveniente, las objeciones que se recogen en el acta de replanteo, teniendo en cuenta que son importantes, sobre todo que dependen de terceros, pueden causar un retraso, aún sin concretar cuantitativamente. De este modo, si quien formalizan dicho contrato, por parte de la constructora, tienen amplios conocimientos técnicos, no es descabellado, absurdo e irracional deducir, que sí firmaron ese acta de replanteo, con esas objeciones, sin la menor puntualización o precisión, es que asumía, primero conocerlas con anterioridad y, segundo, que admitían que podían ejecutar las obras en el plazo pactado.

Si entendían que no podían ejecutar las obras en plazo, con esas objeciones, y pese a ello, aceptaron dicho documento, en los términos que se redactó, supone un comportamiento poco diligente por parte de quien tiene unos amplios conocimientos técnicos, que se presumen por dedicarse a la actividad constructora, pero que pueden darse por acreditado porque las obras se ejecutaron, al parecer sin la menor objeción por parte de la propietaria.

En cualquier caso, no se acreditado, ni siquiera se alega, y ello es esencial, que esas dificultades fueran imputables única y exclusivamente a la promotora, único supuesto en el que surgiría la obligación de indemnizar que establece el artículo 1.101 del Código Civil . En ningún momento, se alega ni se acredita que la promotora tuviese un comportamiento desdeñoso, displicente o esquivo, de modo que no se solucionaron dichos objeciones, o se retrasaron notablemente su solución, por actos activos u omisivos de la demandada, ya sea como factor único o, concurriendo varios, fuera el factor condicionante y decisivo.

En todo momento, dado los términos en que se redactan y se recogen en el citado informe adjunto, se trataban de cuestiones que dependían de terceros, tanto la nueva ubicación del tendido eléctrico, como del poste de Movistar, como de la carretera SE-40 y del encauzamiento del arroyo Quintanilla.

En consecuencia, ha de rechazarse la pretensión de la recurrente.

SEXTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaime Cox Meana, en nombre y representación de la entidad UTE Alcalá Movicontex, S.L.-Licuas, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Sevilla, en los autos de Juicio Ordinario, nº 1237/14, con fecha 28 de Enero de 2016, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-