Sentencia CIVIL Nº 179/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 509/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000509/2016
NIG: 3802241120100000322
Resolución:Sentencia 000179/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000148/2010-01
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Beatriz Lidia Esther Rodriguez Perez Adriana Hernandez Diaz
Apelante Argimiro Miguel Angel Luis Socas Gustavo Magec Luis Ojeda
SENTENCIA
Rollo nº 509/2016
Autos nº 148/2010-01
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de marzo de dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas

nº 148/2010-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 ,
promovidos por D. Argimiro , representado por el Procurador D. Gustavo Magec Luis Ojeda, y asistido por
el Letrado D. Miguel Ángel Luis Socas, contra Dña. Beatriz , representada por la Procuradora Dña. Adriana
Hernández Díaz, y asistida por el Letrado D. Julio Antonio Ortigosa; han pronunciado, en nombre de S.M. EL
REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Elena Rodríguez Vadillo, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 19 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por Don Argimiro , representado por el Procurador Don Gustavo Magec Luis Ojeda, contra Doña Beatriz , representada por la Procuradora Doña Adriana Hernández Díaz, no habiendo lugar a modificar la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 16 de septiembre de 2010 .

Se imponen a Don Argimiro las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de marzo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas se interpone por la parte demandante recurso de apelación que, con fundamento en una errónea valoración de la prueba y en la aplicación de la normas de aplicación, insiste en que debe suprimirse la pensión compensatoria, y en cuanto a la alimenticia se suprima la de la hija mayor y se minore la del segundo de los hijos a la de 150 euros mensuales, y ello sustentado en el cambio sobrevenido de circunstancias, en esencia, su disminución de ingresos, que la demandada se encuentra trabajando y que la hija mayor ha terminado su formación y también trabaja.- Por la parte demandada se ha presentado escrito de oposición alegando la inadmisión del recurso, o en su defecto, la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa de un previo procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 16-9-10 la cual aprobaba el Convenio Regulador aportado por las partes, en el que, entre otras medidas y a los efectos que ahora interesan, se fijaba una cantidad de 500 euros mensuales (250 para cada hijo) en concepto de pensión alimenticia para los hijos que entonces contaban con 19, la hija mayor, y 14 años el menor, y una compensatoria de 300 euros mensuales sin plazo de duración.- En fecha 15 de marzo de 2013 recae sentencia en otro procedimiento de modificación de medidas interpuesto por el ahora recurrente, sentencia que igual que la actual desestima la demanda en la que se pretendía una disminución de la pensión de alimentos a la cantidad de 125 euros para cada hijo, y la supresión de la compensatoria o, en su defecto, su minoración a a 100 euros.- En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Comenzando por la alegación de inadmisión del recurso que se invoca por la parte apelada alegando infracción de lo dispuesto en el art. 458 de la LEC debe recordarse que este precepto establece que el apelante debe exponer las alegaciones en que base la impugnación, citar la resolución recurrida y los pronunciamientos que impugna.- Y de la lectura del recurso se constata que los requisitos se cumplen; expone claramente los extremos de la sentencia que impugna, los motivos para ello (error en la valoración de la prueba) y su pretensión revocatoria.- Por lo tanto, el recurso fue correctamente admitido en la instancia y procede entrar en su análisis.- En la medida que las pretensiones del recurrente se asientan en unas premisas de hecho comunes a los tres motivos de recurso (extinción de la pensión compensatoria, de la alimenticia de la hija mayor y de la minoración del hijo), se estima adecuado fijar aquellos para, posteriormente, analizar su influencia jurídica. Y estas premisas que ese Tribunal tiene que destacar son: 1º.- Que la resolución que debe servir de momento comparativo es al recaída el 15-3-13 y ello porque es la última que fueron valoradas las circunstancias que concurren en la partes y sus hijas, resolución de la que deben destacarse los siguientes extremos que en aquella constan: a.- Que a aquella fecha el hijo era aún menor de edad, de 17 años, como nacido en NUM000 de 1995.- b.- Que el recurrente ya había sido despedido, encontrándose percibiendo una prestación por desempleo de 1.397,83 euros, y habiendo ingresado 150.000 euros en concepto de indemnización y finiquito.- c.- Que respecto de la apelada no resultó acreditado que se encontrare trabajando, apareciendo como demandante de empleo, si bien se alegaba por el actor que trabajaba en un bar como incluso lo hacía antes del matrimonio.- 2º-. Que a la fecha del presente procedimiento de la nueva revisión de las pruebas practicadas concluye este Tribunal acreditado que: a.- Que la hija mayor, que tiene ya 26 años, como nacida en NUM001 de 1990, ha terminado su formación, y está realizando trabajos como bióloga, admitiendo la apelada que trabaja en un barco y que llevaba 4 meses embarcada.- Aparece en su informe de vida laboral un alta en el 2014 y tres trabajos, y una última en febrero de 2016 sin que conste baja (folios 173 y 174 de las actuaciones).- b.- Que el segundo de los hijos es ya mayor de edad, si bien no se cuestiona que convive con la apelada y que depende de ellas económicamente.- c.- Que el actor ha finalizado su prestación por desempleo, no constando ingresos por trabajo o prestación.- d.- Que la demandada, del informe de vida laboral que obra a folios 171 y 172, aparece de alta en la Seguridad Social con fecha de 6 de abril de 2013, y como autónoma en abril de 2015 sin que conste su baja.-

CUARTO.- Comenzando por la extinción de la pensión compensatoria que se insta en el recurso, esta Sección viene sosteniendo que la institución regulada en el artículo 97 del Código Civil descansa en un principio de solidaridad familiar, que nace entre los esposos al contraer matrimonio y subsiste durante toda la unión nupcial, pero que no puede, en cualquier caso, quedar bruscamente sin efecto a la disociación de vidas tras la separación o el divorcio; por el contrario debe mantenerse dicha solidaridad postconyugal bajo los condicionantes exigidos en el inciso inicial de dicho precepto, esto es ante un status de notable diferencia pecuniaria en la que han de quedar los cónyuges, siempre que el beneficiario del derecho experimente además un patente descenso en su nivel de vida, en comparación con el disfrutado durante la unión nupcial..- Pero como se afirma en la Sentencia de este Tribunal de 27 de Julio de 2011 , '...dicho principio de solidaridad exige que el derecho examinado, tras su originario reconocimiento, no se mantenga incólume bajo cualesquiera circunstancias o avatares que, en lo sucesivo, puedan afectar a uno u otro cónyuge, a especie de derecho absoluto e ilimitado temporalmente, lo que sería contrario a su propia filosofía inspiradora; y así lo pone de manifiesto claramente el propio articulado del Código Civil cuando prevé tanto su modificación cuantitativa, bajo los condicionantes del artículo 100 , como su definitiva extinción, en base a la concurrencia, ulterior a su nacimiento, de alguna de las causas recogidas en el artículo 101 .', y que 'Entre estas últimas, y a los efectos o y debatidos, se sitúa 'el cese de la causa que la motivó', esto es la desaparición del desequilibrio económico que condicionó su inicial reconocimiento, lo que, evidentemente, no implica una absoluta equiparación o aproximación, al menos, entre las disponibilidades de una y otra parte, del mismo modo que el reconocimiento y cuantificación original de la pensión no supone, como norma general, distribuir por mitad las disponibilidades económicas de la familia, al ser otros los factores que determinan, según la propia dicción legal, el 'quantum' compensatorio.', y que 'Por lo cual sería totalmente contrario a la naturaleza y finalidad de la institución estudiada la pervivencia del derecho en quien, si bien originariamente desfavorecido por la disociación nupcial, ha alcanzado ulteriormente una autonomía pecuniaria que le permite afrontar de forma digna sus propias atenciones, sin necesidad ya de prolongar una dependencia de su cónyuge que, si bien tuvo su justificación y amparo legal en etapas anteriores, ha quedado ya sin contenido, en cuanto precisamente una de las finalidades de la pensión compensatoria es la de proporcionar al beneficiario medios de vida en tanto alcance, por sí mismo, a una autosuficiencia económico- laboral, a la que además viene constitucionalmente obligado ( artículo 35,1 C.E .).'.- Partiendo de la doctrina expuesta de la nueva revisión de las pruebas practicadas este Tribunal no comparte la valoración que la juzgadora a quo realiza; la pensión compensatoria se concede en el año 2010, esto es, que son casi 7 años los que se ha venido abonando por el apelado, y ya ha accedido al mundo laboral como aparece acreditado de la información oficial que se remite por la Seguridad Social, por lo que ha tenido ya tiempo para poder superar el desequilibrio que originó la ruptura matrimonial.- Se afirma en la sentencia que ello no es un hecho nuevo pues ya trabajaba con anterioridad y no constan sus ingresos; nos e comparten tales afirmaciones.- Que la apelada estuviere ayudando en un bar incluso constante el matrimonio no puede ser equiparable a que después del 2013 se haya dado de ala en la seguridad social y que conste en el régimen de autónomos aún de alta; y no puede achacarse al demandante que no se haya acreditado los ingresos que percibe pues es prueba que a la apelada incumbía si es para acreditar que los mismos no difieren esencialmente de los al parecer esporádicos trabajos que realizaba en la economía sumergida.- En conclusión, la información oficial que consta de al apelada es que después del dictado de la sentencia de modificación de medidas si se ha trabajado y está de alta como autónoma, situación no constatada con anterioridad.- Debe relacionarse además con el empeoramiento en las posibilidades económicas del obligado a su pago; en este extremo sí se comparte con la juzgadora a quo que aquél es relativo pues si en el segundo de los procedimientos percibía una prestación por desempleo de más de 1.300 euros mensuales, en la actualidad ya no percibe prestación, pero sigue teniendo una importante capacidad económica derivada de la indemnización percibida y del que es reflejo los productos bancarios que obran en autos, pero ello no puede concluir que no haya existido empeoramiento que sí se ha objetivado.- En conclusión, este primer motivo de recurso debe ser estimado pues la situación de desequilibrio que originó su inicial concesión ya debe haberse superado, procediendo en consecuencia declarar su extinción.-

QUINTO.- La segunda de las causas de impugnación viene referida a la pretensión de extinción y de reducción de la pensión alimenticia de los hijos, pretensiones que no son analizadas en la instancia al afirmarse que son extemporáneas.- Nuevamente este Tribunal tampoco comparte tal argumentación. En primer lugar, en la demanda inicial ya se instaba una reducción de los alimentos a 150 euros (75 para cada hijo), por lo que podría alegarse que se alega fuera del momento procesal oportuno la petición de supresión de la pensión, pero no la de la su minoración.- Pero es que tampoco lo es la primera, pues del visionado del soporte de grabación de las dos vistas celebradas se constata como ya en la primera de ellas la parte recurrente alegó hechos nuevos y modificó las pretensiones de su suplico en el sentido que ahora interesa en el recurso sin que fuere rechazada tal pretensión; y en la segunda vista se ratifica en el contenido de tales modificaciones sin que tampoco objeción alguna se realice.- Por lo tanto, no puede en sentencia sostenerse que tal alteración es extemporánea pues si así se entendió debió rechazarse de forma motivada en el acto de la vista que tal alteración de petitum introduce y dar la posibilidad de recurrir tal resolución, lo que no se hizo.- Además, entra en contradicción con las propias resoluciones del órgana a quo que admite pruebas precisamente relacionadas con la posibilidad de extinguir la pensión alimenticia de la hija mayor, como es la de su informe de vida laboral o muchas preguntas que se realizan a la ahora apelada en su interrogatorio; si la resolución de instancia hubiere sido la de no admitir la modificación, tampoco debería haber declarado la pertinencia de tales pruebas.- Y ello no produce indefensión a la parte apelada pues del citado visionado se constata que pudo perfectamente defenderse de las nuevas alegaciones y proponer las oportunas pruebas.- Sentado lo anterior, en lo que entiende a la supresión de la pensión de la hija mayor se estima el recurso; tiene ya en la actualidad 26 años, ha terminado su formación, y se encuentra dada de alta en la Seguridad Social, esto es, ya se ha incorporado al mundo laboral.- Estos elementos, nuevos y sobrevenidos, constituyen causa para extinguir la pensión de alimentos al amparo del art. 152 del Código Civil , y ello sin perjuicio que pueda ella, como mayor de edad, reclamar alimentos de ambos progenitores de serle necesario, pero lo que no puede es, en estas circunstancias, mantenerla en sede de un procedimiento de familia.- Por lo que entiende al hijo nos encontramos ya con un elemento objetivo que implica per se un cambio esencial de circunstancias, cuales que aquél, menor de edad a la fecha de los anteriores procedimientos, ya ha alcanzado la mayoría de edad, y ello por el diferente tratamiento que dicha obligación de alimentos tiene dependiendo que sea para menores o mayores de edad.- Y así debe recordarse la doctrina sentada por esta Sección al respecto, de la que es ejemplo la Sentencia de esta Sección de 16 de octubre de 2011 cuando afirma que 'Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC (LA LEY 1/1889) , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.- Por el contrario, sigue añadiendo la resolución indicada, '. para los alimentos a los hijos mayores de edad su régimen es distinto respecto de los hijos menores de edad.'.#- Por ello, '.la normativa a aplicar a los hijos mayores de edad ( art. 93.2 CC (LA LEY 1/1889)) 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ', supone la aplicación de la normativa general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) , del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido de necesario ha de ser satisfecho.'- No discutido su derecho a percibir alimentos sino únicamente su cuantía en este caso no se estima el recurso, entendiendo que la establecida de 250 euros es proporcional a las necesidades del hijo y las posibilidades del progenitor.- Si éste ha tenido una cierta disminución de ingresos no puede obviarse ni la importancia de la indemnización que ha percibido ni el importante ahorro que le supone la extinción de la pensión compensatoria y de la de alimentos de la hija, por lo que puede afrontar perfectamente aquella.- En consecuencia, procede estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas en el sentido de declarar la extinción de la pensión compensatoria y de la de alimentos de la hija mayor, sin pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de L.E.C ., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Argimiro , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Gustavo Magec Luis Ojeda, en nombre y representación de la parte recurrente, contra Dña. Beatriz , y acordamos la extinción de la pensión compensatoria y de la de alimentos de la hija mayor, Reyes .- Sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni las causadas en la instancia ni las del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.