Sentencia CIVIL Nº 179/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 604/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/005119

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0005119

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 604/2016 - E

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 14 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 417/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Paloma

Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ALONSO OLABARRIA

Abogado/a / Abokatua: DESIREE CASTELLANOS GOMEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Jesus Miguel

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI

Abogado/a/ Abokatua: MARIA JOSE PEREZ-YARZA PEREZ-IREZABAL

S E N T E N C I A Nº 179/2017

ILMAS. SRAS.

Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dª. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 417/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao, a instancia deD.ª Paloma apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. ESTHER ALONSO OLABARRIA y defendida por la Letrada Sra. DESIREE CASTELLANOS GOMEZ, contraD. Jesus Miguel apelado - demandado, que se opone al recurso e impugna la resolución recurrida, representado por la Procuradora Sra. PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI y defendido por la Letrada Sra. MARIA JOSE PEREZ-YARZA PEREZ-IREZABAL y con la intervención delMINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de mayo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-LaSentenciarecurrida es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Esther Alonso Olabarria, en nombre y representación de Doña Paloma , contra Don Jesus Miguel , representado por la Procuradora Doña Patricia Zabalegui Andonegui, debo acordar y acuerdo, las siguientes medidas en relación con el hijo menor común, Elias :

1. Se mantiene la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el hijo menor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 154 y 156 CC . Cualquier decisión que afecte a la vida de los menores debe ser tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad de acuerdo con lo establecido en el art. 156 CC .

2. En lo que se refiere al régimen de guarda y custodia del menor, procede atribuir a Doña Paloma la guarda y custodia del hijo común, procediendo el establecimiento, en defecto de mejor acuerdo entre los progenitores, del siguiente régimen de visitas en favor del padre:

- -Un fin de semana mensual, desde el viernes, a la salida del colegio, al lunes, a la entrada del colegio, siendo recogido a la salida del lunes ya por la madre. Dicho fin de semana se disfrutará en Bilbao.

- -Vacaciones de que el menor disfrute por su escolarización en el DIRECCION000 , consistentes en una semana íntegra cada mes y medio. Dischos periodos podrán disfrutarse en Londres.

En relación con las vacaciones, en defecto de acuerdo, se distribuirán del modo siguiente:

· ·Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde dicho momento hasta el último día del periodo vacacional. Corresponde en los años pares (año en que Nochebuena caiga en año par) el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los años impares.

· ·Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero de ellos comprenderá desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 19:00 horas del Lunes de Pascua y el segundo período, desde dicho momento hasta el último día del periodo vacacional. Corresponde en los años pares el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los años impares.

· ·El periodo vacacional de verano se distribuirá en los siguientes dos períodos:

c) desde la salida del centro escolar el último día de clase del mes de junio, hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas.

d) Desde el 31 de julio a las 20 horas, hasta las 19:30 horas del día anterior a aquel en que comiencen las clases del nuevo curso escolar.

En los años pares, corresponde al padre el periodo señalado en el apartado a) y a la madre, el periodo señalado en el apartado b) y en los años impares, a la inversa.

La recogida y entrega del menor tendrá lugar en el domicilio materno, excepto las que tengan lugar en el centro escolar.

Los gastos de desplazamiento del menor serán sufragados en su integridad por el padre.

3. Procede imponer a Don Jesus Miguel el pago de la cantidad de 700 euros mensuales como pensión de alimentos en favor de su hijo menor, que deberán ser abonados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Doña Paloma , señale al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC.

4. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre los progenitores.

Todo ello se entiende sin especial pronunciamiento acerca de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de lademandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 604/16 de Registro, recurso al que se opuso y fue impugnado por la parte demandada y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda por Dª Paloma frente a D. Jesus Miguel en la que solicita la adopción de medidas paterno-filiales respecto al hijo menor de los litigantes, consistentes en patria potestad compartida, atribución a la madre de la guarda del menor y visitas a favor del padre con el contenido que detalla, alimentos con cargo al padre consistentes en abono de 1.000 euros mensuales y pago del 80% de los gastos de educación y de los extraordinarios que se pudieran producir en el mismo porcentaje, el demandado se mostró conforme con la atribución a la madre de la guarda y custodia del menor, y propugnó una regulación del régimen de visitas diferente a la instada en la demanda, e interesó que la pensión de alimentos que interesó se fijara en 450 euros al mes y en el 50% de de los gastos extraordinarios.

La sentencia de primera instancia establece la patria potestad compartida, atribuye a la madre de la guarda del menor, estancia del menor con el padre un fin de semana cada mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, semanas no lectivas en el DIRECCION000 , vacaciones de Navidad Semana Santa y Verano en los términos que se especifican y pensión de 700 euros al mes con cargo al padre y mitad de gastos extraordinarios y el importe total de los gastos de desplazamiento del menor.

Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes, la demandante que postula la revocación de la resolución recurrida en los particulares referentes a los alimentos y a los gastos extraordinarios, y que se imponga al padre abono de 1.514,19 euros mensuales en concepto de alimentos, 80% de los gastos extraordinarios, y mitad del coste de una 'au pair' que acompañe al menor durante los viajes y estancias en Londres y en lo que respecta al régimen de visitas de fin de semana, que se determine el fin de semana del mes en el que el menor estará en compañía del padre y que las visitas tengan lugar desde el jueves a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 h. Por su parte, D. Jesus Miguel se opuso al recurso e impugno la sentencia, solicitó se fijase el importe de los alimentos en 450 euros mensuales y para el caso de mantener el importe de la pensión de alimentos en 700 euros mensuales, se distribuya el coste de los gastos de desplazamiento.

SEGUNDO.-La obligación de alimentos respecto del descendiente menor de edad, que es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad - artículos 39.3 CE y 154.1 C.C ., presenta diversas singularidades respecto al deber de prestación de alimentos entre parientes que regulan los arts 142 y ss CC , entre ellas, que no esta sometida a las limitaciones de los alimentos entre parientes y así lo ha declarado el Tribunal Supremo el diversas sentencia, entre ellas en la TS 16 Jul.2002 que dice 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'. Y la sentencia Sentencia de 5 de octubre de 1993 , dice que 'que aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el título VI del libro primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (art.154.1 º), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paternofilial ( art.110 CC E) no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'. Por su parte, la STS 16 Julio 2002 recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro.

En la fecha de interposición de la demanda D. Jesus Miguel obtenía Ingresos por trabajo de 2.215 libras al mes, que equivalían 2.700 euros, 750 euros por el subarriendo de una habitación de la vivienda en la que residía y 1.500 euros por el alquiler de un local y de una vivienda de su propiedad, sitos en Bilbao, mientras que pagaba 2.550 euros de renta por el alquiler de vivienda en la que reside en Londres y 700 euros por el préstamo que contrajó para la adquisición de la vivienda y del local de Bilbao, lo que supone unos ingresos totales de 4.850 (3.350 mas 1.500 euros), unos gastos totales de 3.250, y un haber disponible de 1.600 euros.

Por su parte, Dª Paloma , que es fotógrafa, recibe 840,26 euros al mes en concepto de renta de inserción e ingresa diversas sumas de forma no regular por la venta de obra en España y en el extranjero y por actividades varias, tales como la participación en cursos, habiéndose acreditado que en el año 2014, que es el inmediatamente precedente al de interposición de la demanda, obtuvo ingresos por importe mínimo de 6.500 euros anuales que suponen 550 euros al mes. Además, hasta dos meses antes de que se interpusiera la demanda, percibia una renta de quinientos euros al mes por el alquiler de una lonja de su propiedad, que tenía una gastos de unos 300 euros mensuales en concepto de cuota del préstamo para la adquisición de la vivienda, sin que se haya practicado prueba alguna que demuestre la imposibilidad de continuación de la explotación económica de la lonja. De otra parte, la Sra. Paloma no abona suma alguna por la vivienda en la que reside, de la que le pertenece una tercera parte en régimen de proindiviso, de lo que resulta que el efectivo disponible Dª Paloma supera los mil euros al mes y que no rebasa tal cifra de ingresos por decisión voluntaria de la Sra. Paloma .

El hijo menor de los litigantes, Elias , que tiene cinco años (nació NUM000 2011) acude actualmente al DIRECCION000 , que tiene un coste en prorateo mensual de 613 euros al mes e incluye la comida de medio día (750 euros matrícula y 660 euros durante diez mensualidades), lo que supone 550 mes y matrícula 63, sin que hayan acreditado otros gastos ni necesidades. Y se indica que la contratación de una 'au pair' que acompañe al menor en los viajes a Londres y durante sus estancias en aquel país es innecesaria. Actualmente el padre se desplaza a España para estar con el menor y para recogerle para las estancias en Londres y cuando el menor tenga más edad si el padre siguiera en Londres y las visitas tuvieran lugar en aquel país se podrán utilizar los servicios de acompañamiento y en cuanto a la organización de la guarda del menor durante las estancias en Londres en periodos no lectivos, es responsabilidad del padre.

En las circunstancias descritas se considera procedente fijar el importe de la pensión de alimentos con cargo al padre en cuatrocientos cincuenta (450) euros al mes, suma que se considera que se adecua al principio de proporcionalidad entre ingresos y gastos y en este sentido se señala que no se ha pasado por alto que el importe de la pensión no cubre el coste de formación en el DIRECCION000 , pero la obligación de los padres de dar formación e instrucción a los hijos no comporta la obligación de estos de satisfacer los gastos de asistencia a un determinado centro de formación cuando el gasto no es proporcionado a su economía y no han tenido intervención en la elección de centro, como es el caso, a la se añade que la progenitor custodio esta obligada a contribuir económicamente a los alimentos del menor.

En cuanto a los gastos extraordinarios, atendidos los ingresos de un progenitor y de otro, no hay razón para modificar el criterio de contribución al coste -50%- cada progenitor establecido en la sentencia apelada y se recuerda que la exigencia de contribución a los gastos extraordinarios es necesaria el consentimiento del otro progenitor a su realización, salvo razones de urgencia.

TERCERO.-Como se ya se ha dicho en resoluciones anteriores todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor, por consiguiente, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los demás aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores como el derecho de visitas.

Pues bien en el recurso de apelación no se aduce beneficio alguno para el menor que justifique que la visita paterna tenga lugar desde jueves hasta el domingo, en vez de desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, que es el régimen que establece la sentencia apelada para las visitas de fin de semana.

Y en cuanto a establecimiento del fin de semana concreto en el que debe realizarse la visita mensual, no procede efectuar pronunciamiento alguno pues ninguna petición se hizó en la demanda al respecto que se limitaba a reclamar como condicionante de las visitas el respeto de las actividades escolares y extraescolares del menor y sus horarios de descanso cuando tuviera que viajar fuera.

CUARTO.-Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso de apelacion y la estimación de la impugnación, en aplicación de lo dispuesto en los arts 394 y art. 398 LEC , se imponen a la apelante las costas causadas por el recurso de apelación y de la no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la impugnación.

QUINTO.-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, establece en su apartado 9, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito y en el apartado 8 determina que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Esther Alonso Olabarria, en representación de D. Paloma y estimando la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Zabalegui Andonegui, en representación de D. Jesus Miguel , contra la sentencia la Sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 14 (Familia) de Bilbao, en los Autos de Medidas paterno filiales nº 417/15 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular referente el importe de la pensión de alimentos que fijamos en cuatrocientos cincuenta (450) euros mensuales, actualizables anualmente el importe de la pensión de alimentos a favor del menor Elias .

Se imponen a la apelante las costas causadas por la apelacion. No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la impugnacion.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a D. Jesus Miguel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0604 16 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 20 de marzo de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.